来源：中国应用法学   原创 许光耀

载《中国应用法学》2020年第1期

作者简介：许光耀，南开大学法学院教授。

内容摘要

互联网产业中出现的“二选一”行为在性质上属于排他性交易行为，其调整方法的复杂性主要是由于人们对反垄断法原理缺乏深入挖掘，没能探明纵向协议的正确分析方法。与其他垄断协议一样，排他性交易的分析同样遵循两个步骤：首先进行垄断行为的认定，然后允许当事人进行合理性抗辩。在第一个步骤上，与传统理论的认识不同，排他性交易协议不会构成垄断行为，但可以成为一方当事人支配地位滥用行为的载体，或充当一方当事人与其竞争者之间垄断协议的手段。在第二个步骤上，排他性交易主要可能产生三种积极效果，即防止搭便车、防止套牢以及维护经营模式的统一性与企业形象。在个案的审理中，应依托这样的框架与思路，对具体案情进行分析。

关键词：垄断 排他性交易 “二选一”行为 支配地位滥用行为

互联网产业呈现出许多与传统产业不同的特点，使人感到反垄断法的适用似乎遇到了很大的挑战，比如双边市场交易模式下如何界定相关市场的问题，以及在支配地位的认定上，以市场份额为中心的传统方法经常不再有效的问题。经过学界的艰苦努力，这些问题大都能够在理论上得到解答。所谓新问题主要新在外观表现，传统的反垄断法理论与规则完全能够消化这些问题，真正受到挑战的并不是反垄断法理论本身，而是我们对理论的理解能力与应用能力。[1]

　　但随着互联网产业的发展，新问题不断呈现，学界所面对的新课题也层出不穷。目前这一领域最引人注目的现象，是一些平台公司的所谓“二选一”行为，京东对天猫的诉讼、格兰仕对天猫的指控等就是典型的体现，目前已经受到全社会的广泛瞩目，也成为学界关注的热点问题，人们再一次感到传统反垄断法规则似乎不太够用，不能直接提供明确的解决方法。由于诉讼开始不久，所能得到的信息与数据十分有限，目前还缺乏足够的事实基础来对案件的结局进行预测，但更重要的是，相关的反垄断法理论准备的基础同样薄弱，不足以为案件的处理提供可靠的指引。关于“二选一”行为应当采用怎样的反垄断分析方法，其基本步骤如何，每个步骤的考察内容与认定标准如何，现有研究均不能提供清晰的回答。因此，要想对案件本身进行更有价值的讨论，首要的步骤不是追逐互联网产业在外观上的特殊性，而是回归理论挖掘，在对原理达成更深入认识的基础上，澄清排他性交易协议乃至所有纵向协议的一般调整方法，否则关于“二选一”案件的讨论失去理论依托，最终将流于空谈。

一、排他性交易行为概述

（一）不同术语间的关系

　　要进行细致的讨论，首先必须澄清一些相关概念之间的关系。“二选一”这一称谓起源于3Q大战。该案中，腾讯要求用户在自己的即时通信工具QQ与奇虎公司的杀毒软件360之间作出非彼即此的选择，而其他即时通信工具与其他杀毒软件则没有受到排斥。[2]因此，选择只存在于QQ与360二者之间，的确是“二选一”行为，在支配地位的认定、排斥效果的考察上，只需要着眼于这两家公司间的相互关系，具有一定的相对性。[3]将这一称谓用在淘宝、天猫的行为上并不准确，后者是“一对全体”的关系。根据其要求，商户如果想维持在淘宝、天猫的经营，则不得在任何其他平台开店。这更符合《反垄断法》第17条第四项所针对的行为类型：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”“二选一”行为是通俗的说法，其在反垄断法上对应的术语应当是第17条第四项所说的“限定交易行为”。

　　但根据《反垄断法》第17条的措辞，“限定交易”一词容易被特定化，将其局限于第17条的语境中，特指诸多支配地位滥用行为中的一种，而实际上在有些情况下，这种行为也可以充当垄断协议的工具，比如若干个并无支配地位的竞争者分别从事限定交易行为，可以共同实现排斥第三人的目的，这时应适用关于垄断协议的理论与规则，而不是适用第17条。为将这两种情形均涵纳进来，保障这种行为类型的统一性，本文采用“排他性交易”这一术语，[4]“二选一”则视为这一术语的通俗表达：排他性交易行为如果由支配企业实施，可能构成支配地位滥用行为，即第17条意义上的限定交易行为；如果行为人并不拥有支配地位，但若干个竞争者同时采用这种行为，则要考察其间是否存在垄断协议。

（二）排他性交易行为的概念及类型

　　排他性交易是指经营者要求交易相对人只能与自己（或自己指定的人）进行交易，而不得与其竞争者进行交易。这种交易发生在卖方和买方（以下一般称作生产商与经销商）之间，体现为一种纵向协议关系，根据行为人的不同，可以区分为排他性销售协议、排他性购买协议两种类型。

　　1.排他性销售协议

　　排他性销售协议即生产商与经销商达成协议，在约定的市场范围内，生产商只向这一家经销商供应自己的产品，其他经销商则得不到这种产品。至于市场范围的划定方式，主要有地域范围划分、客户范围划分等。

　　初看起来，这一协议类型主要是对生产商造成限制，但实际上对经销商的限制更多，因为这种协议的目的是保障经销商在约定市场范围内的独家销售，必须阻止其他经销商进入这一范围进行销售。因此，排他性销售协议中会含有两方面的限制：（1）生产商在约定的范围内不能向其他经销商供应自己的产品；（2）各经销商只能在协议约定的专属范围内销售合同产品，而不能进入为其他经销商划定的专属范围内进行主动销售。这种协议对竞争的主要影响是消除所谓“品牌内部竞争”，即销售同一生产商的产品的不同经销商之间的竞争，这会增强各经销商在其专属市场范围内的力量。

　　2.排他性购买协议

　　排他性购买协议则主要是对经销商的限制，即要求经销商当事人对合同产品的需求只能从对方当事人那里购买，而不得从其他生产商那里购买。对生产商一方，这种协议通常没有特别的约束，并不妨碍其将产品供应给其他经销商。因此，这种协议主要影响生产商之间的竞争，通常并不妨碍经销商之间的竞争。[5]

二、关于排他性交易行为的反垄断理论

　　要探讨排他性交易行为的反垄断分析方法，首先必须从反垄断分析的一般方法说起。我国《反垄断法》虽然实施了十余年，但对于这些基础性的内容，人们的了解有时仍然不够透彻。而纵向协议的分析方法与横向协议又有重大差别，但究竟差别何在，应当如何区别对待，则是世界反垄断法研究中难度最高的问题之一。排他性交易协议是纵向协议的一种，要想探明其反垄断法分析方法，必须按上述顺序一层层挖掘。

（一）反垄断法的一般分析方法

　　反垄断法的直接目的，是防止经营者利用市场力量提高价格，而提高价格将导致效率减损，最终将损害消费者的利益。在竞争性的市场结构下，经营者并无提高价格的能力，因为涨价会导致消费者的需求大量发生转向，从而使涨价行为人得不偿失，因此反垄断法通常强调对竞争性市场结构的维护，以剥夺当事人提高价格的能力。但如果经营者通过排除、限制竞争的手段消除竞争压力，破坏了市场的竞争性，从而为其带来提高价格的能力，则有损害效率的危险，必须进行审查。因此，反垄断分析有两个基本步骤：（1）凡对竞争产生排除、限制的行为，如果由此给当事人带来提高价格的能力，破坏竞争性的市场结构，均认定为垄断行为，纳入审查范围并推定其非法。（2）但如果当事人能够证明其垄断行为是增进效率所必需的，则认定其合法，否则将与反垄断法的目的相抵触：反垄断法旨在通过维护竞争而增进效率，而不是以损害效率为代价来片面地维护竞争。

　　垄断行为有两种基本类型，即垄断协议与支配地位滥用行为，其反垄断分析均须经过上述两个步骤。当然具体表现有所不同：

　　1.对垄断协议来说，这两个步骤分别体现为垄断协议的认定以及豁免条件的考察。在我国《反垄断法》上，前一步骤由第13条、第14条承担，符合这两个条文所规定的条件者分别构成“横向垄断协议”“纵向垄断协议”，[6]推定其应予禁止；后一步骤称作垄断协议的豁免制度，由第15条承担，当事人若能证明其垄断协议可以产生该条第1款所列的积极效果，并且这些积极效果能够传递到消费者身上，而且并未对竞争施加严重限制，则认定其合法。

　　2.支配地位滥用行为的分析同样须经过这两个步骤：（1）支配企业从事第17条第1款所规定的各项行为，认定为垄断行为；[7]（2）但如果当事人能够证明其行为存在“正当理由”，则认定其合法。第17条本身并未对“正当理由”进行解释，但根据反垄断法的法理，借鉴欧盟的经验，其内容与垄断协议的豁免条件是一致的：当事人如果能够证明其垄断行为是促进积极效果所必需，则认定其合法。

（二）纵向协议的一般分析方法

　　1.纵向协议的性质

　　对于纵向协议而言，情况比较复杂。纵向协议是交易相对人之间达成的协议（以下统称生产商与经销商之间的协议），既然是“协议”，人们想当然地认为应对其采用垄断协议的分析方法。在这一点上，我国《反垄断法》第14条最为典型：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”依据这一条文，纵向协议本身构成垄断协议，垄断协议的双方当事人，就是纵向协议的双方当事人。

　　但第14条的设计与第13条第2款[8]存在严重抵触。根据第13条第2款，垄断协议是指排除、限制竞争的协议，而纵向协议发生在生产商与经销商之间，双方并无竞争关系，它所限制的竞争，只可能是一方当事人与第三人的竞争，因此垄断协议不会存在于纵向协议内部，而只会发生在纵向协议的外部，即其生产商当事人与其他生产商之间，或经销商当事人与其他经销商之间。因此，并不存在所谓“纵向垄断协议”，所有垄断协议都是横向的，但纵向协议可以成为达成或维持垄断协议的手段。另一方面，对纵向协议也不能局限于采用垄断协议的分析方法，在行为人拥有支配地位时，纵向协议有可能构成支配地位滥用行为，也就是第17条所说的限定交易行为，这时行为的本质是后者，应采用支配地位滥用行为的分析方法。

　　由于当事人双方位于不同的市场环节，因此纵向协议不会同时增强双方当事人的力量，而只会增强一方当事人的力量；而每方当事人获得市场力量的方式又只有两种，即支配地位滥用行为与垄断协议，因此在含有纵向协议的案件中，纵向协议的作用只有以下四种可能性：（1）充当生产商当事人滥用支配地位的载体；（2）充当生产商当事人与其他生产商之间垄断协议的工具；（3）充当经销商当事人滥用支配地位的载体；（4）充当经销商当事人与其他经销商之间垄断协议的工具。其中前两种是生产商从事的垄断行为，后两种是经销商从事的垄断行为。在这四种情况下，纵向协议并不是垄断行为本身，而只是充当垄断行为的载体或工具。因此，在每一个含有纵向协议的案件中，都应首先对垄断行为进行识别，依据案情考察其背后是否存在上述四种行为中的一种。在定性上，这或者是一个（横向）垄断协议案件，或者是一个支配地位滥用行为案件，或者根本不构成垄断行为案件，纵向协议的存在只是这些案件中的一个因素，并不存在所谓“纵向协议”案件。

　　2.含有纵向协议的案件中垄断行为的认定方法

　　垄断行为的发生需要具备一定的市场结构条件。在一个集中度不高、当事人力量有限、市场进入壁垒较低的市场上，通常不会发生垄断协议，也不会有支配企业。在含有纵向协议的案件中，要认定存在上述四种垄断行为中的一种，首先需要进行市场结构的考察，以确定是否存在发生该种垄断行为的基本条件。根据行为人的不同，这四种情况又可以分为两类：

　　（1）在识别生产商的垄断行为时，只需要考察生产商所在市场上的竞争状况，不须考察经销商之间的竞争状况。要认定生产商当事人从事支配地位滥用行为（前述第一种可能性），首先应证明其拥有支配地位；然后，须证明其在大量交易中施加了《反垄断法》第17条所规定的某项限制，并由此对竞争者产生严重排斥效果，有可能人为地维持其支配地位，或将其支配地位传导到另一市场。反之，如果支配企业仅在少量交易中从事拒绝交易行为，或施加了搭售、限定交易等限制，则不足以产生维持效果或传导效果，不必认定为垄断行为。

　　要证明发生了生产商之间的垄断协议（前述第二种可能性），至少应证明若干生产商（其中包括纵向协议的生产商当事人）平行地采用同类纵向协议，并且它们拥有巨大的市场份额总和，合计起来能够拥有足以提高价格的市场力量。

　　考察纵向协议对经销商之间竞争的影响时，则既要考察生产商所在市场的竞争状况，也要考察经销商所在市场的竞争状况。经销商从事非法垄断行为，最终无非是为了提高转售价格，但这种能力首先取决于该产品的生产商的地位。如果生产商在上游并无控制市场的力量，则其自身便无力提高自己的产品价格，其经销商当然同样没有，因为在经销商提高价格时，消费者的需求将直接转向其他生产商的产品。这种情况下，经销商应当不会产生从事非法垄断行为的动机。因此，欧盟竞争法上认为，“对大部分纵向限制来说，只有当品牌间竞争不足时，……才会出现竞争问题”，[9]即只有当生产商在上游拥有支配地位，或者若干生产商之间在上游出现行为一致性的情况下，才有必要怀疑经销商从事了垄断行为。[10]

　　接下来还要考察经销商在下游市场上的力量。首先，前述第三种可能性即经销商从事支配地位滥用行为，须证明该经销商在下游市场拥有支配地位，否则将无力强迫生产商接受其所施加的限制；同时，须证明其行为构成第17条所禁止的行为类型，并由此产生损害效率的可能性。其次，前述第四种可能性即若干经销商之间通过纵向协议达成横向的垄断协议，至少须证明这些经销商均从事了同类纵向协议，而且其力量总和足以迫使生产商接受其所施加的条件。[11]

　　3.纵向协议可能产生的一般积极效果

　　构成垄断行为只意味着非法的可能性，而不是必然性。垄断行为给当事人带来了提高价格、损害效率的能力，但当事人如果将这种能力用于增进效率的目的，并不用来提高价格，则没有产生损害效率的现实性，应认定其合法。

　　在效率的考察上，必须重视纵向协议的因素，因为多数纵向协议能够产生重要的效率，从而符合第15条的豁免条件，或满足第17条的“正当理由”，而不同类型的纵向协议可能产生的积极效果不同，需要在个案中具体认定。总体说来，纵向协议主要产生以下三类积极效果：（1）防止搭便车，从而激励经销商为生产商的产品提供促销服务与售前服务。（2）防止套牢，减少当事人的投资风险。（3）维护产品及企业的形象，以及经营模式的统一性。[12]其具体考察方法将在下文结合排他性交易行为进行详细介绍。

（三）排他性交易行为的反垄断分析方法

　　排他性交易协议是纵向协议的一种，也应遵循上述一般分析方法，即先进行垄断行为的识别与认定。然后，如果构成垄断协议，接下来考察其是否符合豁免条件；如果构成支配地位滥用行为，接下来考察其是否具有正当理由。

　　1.排他性销售协议中垄断行为的识别与认定

　　根据排他性销售协议，在约定的市场范围内，只有经销商当事人能够得到生产商当事人的产品，这便消除了经销商之间的竞争，从而使经销商当事人的力量得到增强。因此，在个案中主要的怀疑方向是，背后可能发生了经销商的支配地位滥用行为（前述第三种可能性），或若干个经营商之间达成了垄断协议（前述第四种可能性）：[13]

　　（1）支配性的经销商强迫生产商向自己独家销售，使其他经销商得不到这种产品的供应，从而对后者造成排斥，以此方式维持自己的支配地位。其强迫的生产商越多，这些生产商的产品越重要，则对其他经销商的排斥性就越强，对其支配地位的维持越有力。

　　以我国2016年利乐案为例。利乐公司在牛奶包装盒市场上拥有支配地位，但为长期维持提高价格的能力，必须阻止其他牛奶包装盒生产商扩大产出。因此，它对上游某种材料的唯一国内生产商红塔公司施加限定交易限制，要求后者所生产的该种材料只能向利乐公司供应，而不能向其他牛奶包装盒生产商供应。这使得其他生产商只能使用价格更高的材料，在下游包装盒市场上成本高于利乐公司，处于不利的竞争地位。原国家工商行政管理总局认定这一行为违反《反垄断法》第17条第四项，构成支配地位滥用行为。[14]

　　（2）在不存在支配企业的市场上，若干个经销商同时采用排他性销售协议，可以共同对其他经销商产生上述排斥。欧盟法将这称为“同类纵向限制的累积效应（cumulative effect）”，[15]意思是在对纵向协议进行考察时，不能仅限于对本案当事人的具体协议就事论事，而应考察其竞争者们所采用的同类纵向限制的总体情况，但对于应当如何考察这种“累积效应”，欧盟并没有提供指引进一步指导。实际上这一说法并不透彻，由客观原因导致竞争者的行为出现一致性，并不是反垄断法所关注的。必须证明这种“累积效应”是竞争者之间的垄断协议造成的，这时真正的垄断行为是这个横向的垄断协议，而不是一个个纵向协议。

　　2.排他性购买协议中垄断行为的识别与认定

　　与排他性销售协议相反，排他性购买协议要求经销商只能经营一家生产商的产品，但并不禁止生产商向其他经销商供应，因此并不减弱经销商之间的竞争，其主要影响是对其他生产商造成排斥，从而增强本协议的生产商当事人的力量。因此，主要的怀疑方向有两个：（1）生产商滥用支配地位，排斥其他生产商，从而使其支配地位得到人为延续。这同样属于《反垄断法》第17条的“限定交易行为”。（2）若干生产商达成共同排斥其他生产商的垄断协议，至少需要证明若干生产商同时从事了排他性购买行为，即发生行为的一致性，而且其市场份额总和较大，能够形成共同控制市场的能力。

　　3.抗辩理由

　　垄断行为并不必然违法，当事人有权提出抗辩。与其他纵向协议一样，排他性交易协议主要有三种抗辩理由：

　　（1）防止套牢

　　在有些交易中，一方当事人需要作出较大的沉没投资，这对于交易的促成是有益的，但也使该方当事人在双方关系中居于弱势地位，日后对方如果以终止合同相威胁而提出苛刻要求，它将缺乏对抗力量，处于被“套牢”状态。为加强自我保护能力，这种合同中往往会有排他性交易限制：如果被套牢一方是卖方，往往会给对方施加排他性购买限制，以保障自己的产品的销售安全；如果被套牢的一方是买方，则一般会给对方施加排他性销售限制，以保障自己的供应安全。这种限制是对抗套牢效果所需要的，如果予以禁止，则会阻碍交易的达成，反而对效率有损害。[16]

　　（2）防止竞争者搭便车

　　有些情况下，交易一方的经济力量有限，需要鼓励对方为自己的经营活动作出必要的投资，这时需要给对方提供必要的保护，以防止其投资被他人搭便车。排他性交易便是防止搭便车的有效手段。比如汽车销售中需要经销商提供大量售前服务，因此双方的协议中往往有排他性销售限制，即在约定的范围内，汽车生产商只授权一家4S店转售自己的产品，而不向其他经销商供应，以使授权4S店可以从其投资中得到充分回报。如果作出投资的是生产商，同样有防止搭便车的需要，比如许多加油站由供应商投资建设，然后出租给经销商经营，其合同中往往含有排他性购买条款，要求经销商在该场所内只能经营该供应商的产品，而不能出售其他供应商的竞争性产品。这类限制虽然减少了生产商或经销商之间的竞争，却是达成这笔交易所必需的前提，因而是促进效率的。

　　（3）维护产品形象及经营模式的统一性

　　这在特许经营关系中最为常见。比如人们熟悉的麦当劳、肯德基等，均对其加盟店施加排他性购买限制，由生产商对产品进行统一生产、统一配送，而不允许加盟店从其他渠道购买。这类企业的价值主要在于其经营模式的统一性及企业形象，而排他性购买协议则是维护这些价值所需要的。

三、互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法

　　互联网产业不是反垄断法上的特区，“二选一”行为同样如此，其分析方法同样适用反垄断法的一般理论与规则，因此必须首先澄清这些理论与规则，然后在准确理解反垄断法原理的基础上，针对个案的具体情况，对这些理论与规则进行套用，并在必要时作出修正与调整，而这些修正与调整只能向着更接近原理的方向进行。

　　到目前为止，互联网产业中排他性交易行为主要表现为“阿里系”的淘宝、天猫等销售平台对商家施加的“二选一”限制。自2012年起，天猫在其创始的“双十一”购物节期间即禁止自己的商户参加其他平台的“双十一”活动，次年天猫又要求自己的商户撤出京东创始的“618”电商节。[17]如果把平台视为服务的提供者（生产商），把商户看作是服务的购买方（经销商），则“二选一”行为本质上构成“排他性购买协议”，要评价这种行为的合法性，必须以上文的讨论结果为基础。“笼统地说‘二选一’行为构成垄断没有意义”，而必须说明它“具体构成哪种垄断行为”，造成怎样的“竞争损害”，并且不存在正当理由。[18]

（一）垄断行为的识别方向

　　排他性购买协议所影响的，主要是生产商之间的竞争，因此“二选一”的主要效果是对其他网络销售平台如京东、拼多多产生排斥效果，主要的怀疑方向为两个：一是天猫是否从事了生产商支配地位滥用行为；二是天猫与其他生产商之间发生了垄断协议。但由于京东已对天猫提起诉讼，拼多多、唯品会申请以第三人身份加入诉讼，表明这些生产商与天猫之间并无共同的行为与利益，因而发生垄断协议的可能性应予排除，[19]那么只有一个怀疑方向，即“二选一”是否构成天猫的支配地位滥用行为。

（二）支配地位滥用行为的认定

　　支配企业从事的排斥性行为如果有可能损害效率，则应认定为垄断行为。这有两个环节，即认定当事人具有支配地位，以及证明其排斥性行为有可能人为延续其支配地位，或有可能产生传导效果。在第二个环节上，“二选一”行为强迫商家作出“一对全体”的选择，因此其排斥性是明显的，如果商家真的离不开天猫的话，即天猫如果拥有支配地位的话，则其他网售平台大都将被商家放弃，从而使天猫的支配地位延续下去，这无疑应当认定为垄断行为。

　　因此，要评判“二选一”是否构成垄断行为，关键在于天猫是否拥有支配地位。我国《反垄断法》最大的特色之一，是为支配地位的认定提供了两个平行的标准。根据第17条第2款，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。中间部分的“或者”二字表明，这两个标准是选择性的，满足其一即可构成支配地位。

　　1.其中第一个标准即传统标准，按照美国反托拉斯法上的表达，称为“有利可图地提高价格”标准。[20]在竞争性条件下，提高价格将导致消费者需求大量流失，从而使行为人利润减少，但如果其他人无力大量增加产出，则行为人即拥有“有利可图地提高价格”的能力。这种情况下，消费者的需求拥有转向自由，但这种自由在物质上无法实现，因而消费者别无选择，只能接受行为人的涨价。按照这一标准，行为人拥有支配地位的根本原因，在于其他人无力大量增加产出，这要求行为人必须拥有巨大的市场份额，因为只有在这种情况下，其他人才有可能缺乏扩大产出的能力。

　　2.但有些情况下，如果需求转向成本过高，则消费者根本没有转向的自由，便同样只能接受行为人的涨价而别无选择，这同样使行为人拥有支配地位。造成这一支配地位的原因在于转向成本，而不是他人扩大产出的能力，因此市场份额并不重要。通常说来，这种支配地位只存在于经营者与其已有的客户之间，具有相对性，因而可以称作“相对支配地位”。[21]对《反垄断法》第17条所规定的第二个标准，便应当作这样的理解。2014年奇虎诉腾讯案终审判决中认定腾讯公司并无支配地位，但依据这第二个标准可以发现，这一认定是不完美的：消费者在面对删除360还是放弃QQ的选择时会发现，放弃后者会失去很多具有重要感情价值的记录，而放弃前者几乎是无成本的，这种代价上的对比使其别无选择，只能删除360而保留QQ，这使腾讯公司相对于另一个市场上的奇虎公司拥有支配地位。[22]

　　在京东与天猫的案件中，也需要在对相关市场进行精细界定的基础上，根据上述两个标准考察其是否拥有支配地位。考察的结果取决于当事人的具体行为内容及其方式，以及各种相关数据和其他信息，比如当事人的市场份额、相关市场的进入壁垒状况、是否存在锁定交易与网络效果，以及存在哪些转向成本等。由于诉讼尚未进入实体阶段，这些因素迄今还没有得到充分揭示，人们了解的信息尚无法支撑负责的讨论。因此，这里只能局限于澄清支配地位的认定标准与方法。这一澄清并不是多余的，因为现有研究在这些方面的了解还存在严重局限，尤其是上述第二个标准的存在几乎完全被忽略了，这正是导致奇虎诉腾讯案发生误差的根源。至于在京东诉天猫案中应当适用这两个标准中的哪一个，抑或是两者同时适用，取决于案情的细节。

（三）抗辩理由

　　即便构成垄断行为，当事人仍然有机会证明其“二选一”行为是增进效率所必需的，因而是合法的。如前所述，这种行为可能产生的积极效果主要有三种，即防止套牢、防止搭便车以及维护形象。天猫的“二选一”行为究竟能否增进效率，能够增进哪一种效率，是无法假设的，而应取决于具体的案情。

结语

　　从上述讨论可以看出，反垄断法在理论上有能力为“二选一”行为的审理提供完整、清晰的解决方案，而这些方案的形成，不仅不构成对反垄断法原理的挑战，反而是对反垄断法原理的更好诠释。说到底，“二选一”行为在外观上的复杂性主要不是由互联网产业的特点所造成的，而是由于人们对纵向协议的性质及调整方法未能达成正确认识，而造成这种认识失误的根源，则在于望文生义，将“纵向协议”与“垄断协议”等同起来，而没有进行原理层面的追问。因此，在面对新的问题时，首要的步骤不是去追逐复杂的外观与现象，匆忙地依托不完整的理论与不完整的信息作出空泛的议论，而应更进一步地返璞归真，挖掘理论，然后在占有充分信息的基础上，运用所挖掘的理论进行分析，得出有针对性的结论并附以充分的论证，才能使问题得到真正解决，并在解决问题的同时使理论本身得到丰富和发展。这是本文的写作过程中，在方法论方面所获得的重要体会，也是目前国内反垄断法研究中需要高度倡导的学风。

（责任编辑：赵霞）