平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制
2020-05-27 11:45:38
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来源: 竞争法微网  孙晋 徐则林

平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制

孙晋 徐则林

(武汉大学法学院)

本文载于《当代法学》2019年第5期

【摘要】平台经济中的最惠待遇条款是一种互联网平台经营者对交易条件予以限制的合同条款,可能造成市场封锁、促进共谋和抑制价格竞争等限制市场竞争的问题,有必要对其予以反垄断法规制。但是,其违法性认定存在两个层面的难点:第一,最惠待遇条款除限制竞争效果,还可能兼具促进经济效率的效果,合理分析的需求增加了认定的难度;第二,最惠待遇条款涉嫌构成多层次垄断类型,垄断类型判定的模糊性增加了认定的难度。随着我国竞争法治环境的不断改善,精密设计的最惠待遇条款可能成为互联网平台经营者限制竞争的新型方式。在我国法治语境下规制最惠待遇条款,一方面,应该以对排除、限制竞争效果的合理性考察作为竞争效果评估的基本方式,同时明确最惠待遇条款主体间的代理关系能够构成纵向垄断协议这一认定前提,再结合具体案件考察各项竞争评估因素,判定行为所构成的具体垄断类型;另一方面,为适应最惠待遇条款的认定难点,我国应该进一步统一合理原则在司法与执法体系中的适用方式,并对现行垄断协议法律规则予以系统地修改和完善。

【关键词】最惠待遇条款;平台经济;纵向垄断协议;轴辐协议;竞争效果评估

引言

“最惠待遇条款”是一种在国内贸易中,交易双方对交易价格、交易方式等交易条件予以特定限制性约定的合同条款。平台经济中的“最惠待遇条款”具体表现为供应商向平台商承诺,不会给予平台商的竞争对手更为优惠的待遇;或者供应商向平台商承诺,若供应商的竞争对手给予平台商更优惠的待遇,则该供应商将自动匹配这一待遇。在传统领域,早在上个世纪90年代,最惠待遇条款就被引入美国的医疗服务合同中。随着传统行业向互联网领域的不断转移,最惠待遇条款开始大量的出现在各类互联网行业的贸易合同中,并引发了反垄断法上的广泛关注。例如,美国的苹果电子书价格垄断案历经两审、历时四年终以美国联邦最高法院拒绝受理而一锤定音;又如,欧盟的酒店在线预定案受到十几个国家竞争主管机构的调查和处罚。纵观近年来各国反垄断实践,最惠待遇条款频频出现在数字出版、在线旅游、在线保险、电子商务等多个领域,还引发了包括“亚马逊电商平台案”“欧盟网络车险案”等在内的多个案件。

当下,全球互联网发展进入平台经济时代,中国凭借多年积累的优势已经跻身潮流之巅。虽然国内尚未出现针对平台经济最惠待遇条款垄断的司法、执法案件,但最惠待遇条款存在并可能导致排除、限制竞争效果的风险是切实存在的。在最新的伊士曼案件中,伊士曼公司就因为联合使用照付不议条款和最惠待遇条款,而被认定为滥用市场支配地位的行为受到处罚。事实上,在中国酒店在线预订市场中,各酒店与平台之间签订的“不倒挂”行为,意指平台的销售价格始终不能高于酒店的前台执行价格,就是一种狭义的最惠待遇条款。我国反垄断实践必须做好应对最惠待遇条款垄断风险的准备,找到认定最惠待遇条款是否构成垄断的思路,从而实现对这一条款的反垄断法规制。

一、平台经济中的最惠待遇条款及其反竞争表现

(一)平台经济中的最惠待遇条款

最惠待遇条款对交易条件的约定模式源自于国际贸易中的“最惠国待遇条款”。在欧美国家,反垄断理论和实务中通常不加区别地也使用“最惠国待遇条款”这一概念,但由于这一用法容易造成语义的混淆,也有部分学者采用了“最惠待遇条款”“最惠客户条款”“最低价格保证条款”“平价条款”等内涵相近的若干概念。因该条款的垄断实质表现为“最惠待遇”,且其与原“最惠国待遇条款”中的当事人“国家”不再具有实质联系,故本文采用“最惠待遇条款”这一说法。平台经济中最惠待遇条款的独特之处主要体现在三个方面:第一,其造成的反竞争效果在代理分销模式下的互联网行业中更为显著;第二,其能造成多个层次市场的反竞争影响;第三,由于互联网行业价格的高度透明性,价格协同更容易实现,对价格的影响也更容易扩散。

有学者依据最惠待遇条款主导方的不同,将最惠待遇协议分为“卖方的”和“买方的”。但是,由于代理模式下的双方当事人之间不再是传统上下游的卖方和买方的转售关系,故分类为“卖方的”和“买方的”不再合适。有学者从比价的方式上,将其分为“与竞争对手比价条款”和“在其自身客户层面的价格比较条款”。本文选择这一分类方式,将平台经济中的最惠待遇条款分为“跨供应商市场”和“跨平台商市场”两类。此外,基于欧盟各国反垄断主管部门对酒店在线预订案执法态度的不一致,产生了一种广义和狭义的分类方式。狭义的最惠待遇条款是指供应商对平台商承诺,不会在供应商自己的线上平台渠道为消费者提供低于该平台商上商品的价格;而广义的最惠待遇协议则将这一最低价格的承诺扩大到包括其他所有平台商在内的所有线上和线下渠道。本文也沿用这一分类方式,以便进一步分析欧盟各国的执法态度。

(二)最惠待遇条款主体间的代理法律关系

要判断最惠待遇条款是否构成垄断,无法绕开美国GE案中衍生的“代理原则”;而要判断最惠待遇条款对“代理原则”的适用或适用例外,必须先厘清其主体间的基础法律关系。由于平台商的双边性,其同时与上游供应商和下游消费者之间产生法律关系,本文重点关注的是供应商和平台商之间的基础法律关系。在学界,对电子商务平台商的法律定性是存在极大争议的,存在着“卖家说或合营说”“展位出租说或柜台出租说”“居间人说”“特殊的租赁平台说”等不同的观点。这些关于法律性质的争论与平台商提供服务类型的多元化密不可分,同一平台商往往可能兼具不同的法律性质。本文认为,在分析最惠待遇条款的竞争效果时,应将主体间的基础法律关系定性为代理法律关系。

一方面,在平台经济中,最惠待遇条款主体间的基础法律关系存在转售关系,但大多不是转售关系。以欧盟在线酒店预定案为例,有学者认为其构成了转售价格维持问题。但是,在该案中,由于商品的所有权一直属于酒店,未售出的风险也由酒店承担,还由酒店承担相应的违约责任和侵权责任,故不能将其认定为归属于买卖关系的转售。另一方面,最惠待遇条款里的电商平台经营者大多提供的是网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,不构成我国民商法意义上的代理,更类似于居间。但是,普通法上的代理由于不以代理人须以被代理人的名义行事为代理成立的必要条件,因此代理的外延十分广泛。除直接代理之外,间接代理、行纪、信托和居间等均纳入到代理的范畴。在美国的GE案和欧盟的《纵向限制指南》中,都使用了代理(Agency)这一概念。要适用诞生在普通法系中的反垄断法认定原则——“代理原则”,如若对不同法域的语境不加以辨别,就可能在概念内涵的差异上产生适用的相悖之处。因而,即便是在受大陆法系影响更大的我国,分析最惠待遇条款的市场竞争效果,也不能将其限制在我国民法意义上的居间关系,而应予以扩展,取广义的商事代理之意。

(三)最惠待遇条款在互联网领域引发的限制竞争问题

1.市场封锁

在最惠待遇条款下,平台商的竞争者不被允许通过较低的佣金比例吸引供应商,从而获得较低销售价格以吸引互联网流量和交易量,尽管这一降低的价格最终会被传导至消费者。对于新的平台商而言,以较低的价格吸引消费者,并以渐涨的网络流量吸引供应商,是进入市场的有效途径。丧失了这一渠道,只能在信誉、服务质量、创新、个性需求等方面区别于其他的竞争对手,而已经具有相当规模的大平台往往在这些方面具有显著的优势。新的平台商无法获得更低的价格,无法挤占市场份额,也无法获得任何利润,这导致新的平台将快速退出市场。例如,席卷欧盟十几个国家的酒店在线预定案就具有明显的市场封锁效应。2012年,英国原公平贸易局(OFT)认定酒店的最惠待遇协议限制了酒店自主定价的权利,违反了《欧盟运行条约》第101条规定。2013年,德国联邦反卡特尔局(以下简称BKT)则禁止了Hotel Reservation Service(简称HRS)与酒店达成的最惠待遇条款。但与英国不同的是,无论广义或狭义上的最惠待遇条款均被BKT完全禁止。到2016年年底,除德国外,欧盟十多个国家均接受了适用最惠待遇条款影响市场竞争企业的狭义承诺。在酒店在线预定平台市场中,虽然互联网用户的多归属性表现得较为明显,供应商和消费者均可能经常同时使用多个互联网平台,但是“赢者通吃”的现象依然存在,平台的规模具有决定性的因素,最大的玩家最终走向整个市场。这也表明,最惠待遇条款进一步扩大了互联网的网络效应,让具有巨大优势的平台将这一优势发挥到了极致。

2.促进共谋

强势的平台商有能力强迫或说服一个或多个供应商与自己的平台竞争者达成最惠待遇条款,从而达到了与“转售价格维持”相似的效果,这会削弱平台之间的竞争并促成共谋。况且,即便不与多方达成最惠待遇条款,单方的协议也已产生了效果。受制于与一方平台之间的最惠待遇条款,供应商不愿承担在所有平台降价的损失,也会造成实际上的价格固定,达到横向共谋的效果。互联网平台价格的高度透明性能使维持最惠待遇条款的成本更低、效果更好。当然,这一共谋不仅发生在平台商市场层面,也发生在供应商市场层面,最惠待遇条款刺激平台商对价格的敏感度,增强其实时向供应商汇报价格的内生动力,从而有助于供应商迅速了解竞争对手的动态价格,从而形成更为稳固的横向共谋。此外,共谋的效果与供应商市场或平台商市场的市场结构、市场进入障碍等都有关系,实施最惠待遇条款当事方的市场力量也作为重要考察的因素之一。当市场上呈现寡头垄断格局,且普遍实行最惠待遇条款时,这种消极效果更为明显。

3.抑制价格竞争

最惠待遇条款能促进上下游市场的共谋,因而其不仅具有抑制品牌内(平台商之间)竞争的效果,也具有抑制品牌间(供应商之间)竞争的效果。对平台商而言,跨平台商市场的最惠待遇条款促使同一供应商在不同平台销售价格的一致,使平台商以较低佣金换取较低销售价格以挤占市场份额的意图被打消,促进了平台商之间的共谋,也弱化了平台商之间的竞争;对供应商而言,跨供应商市场的最惠待遇条款促使不同供应商在同一平台商上对同类产品的销售价格一致,使供应商以较低价格挤占市场份额的意图难以实现,促进了供应商之间的共谋,也弱化了品牌间竞争。而最惠待遇条款具有双重效力:一方面它类似于供应商的一种保证条款,即其不会打折,因为一旦打折,其就必须将这部分折扣返还给原来的平台商,这种部分退款机制(或匹配机制)相当于设定了违反卡特尔协议的罚金;同时它还增加了下游监督的激励,因为平台商一旦发现供应商向别的平台商提供折扣,就有了追索或追责的权利,这样就更降低了供应商降低价格的可能性。这种多重的监督和惩罚机制造成了商品价格绝无降低的可能。正如美国司法部的说法,一家只有以降低所有价格为代价才能降价的公司,其降价的可能性为零。在苹果电子书案中,正是因为最惠待遇条款的存在,最终造成了美国电子书市场中电子书价格的整体上涨,因此才引起了美国司法部的关注。

二、最惠待遇条款反垄断法认定的难点

虽然平台经济中的最惠待遇条款引发了多种限制竞争效果,侵害了反垄断法所保护的基本法益———自由竞争的市场和经营者自由竞争的权利,但要对其予以反垄断法规制仍不是一件简单的事情,国内外对此均存在一系列的争议。这是因为,要对互联网领域的这一条款予以违法性认定存在诸多难点。

(一) 最惠待遇条款兼具促进经济效率效果

在2008年经济与合作发展组织(以下简称OECD)竞争委员会的圆桌讨论报告中,提到了纵向价格协议可能从三个方面带来的潜在经济效率:推动经销商提供一系列的额外服务从而提高产品的价值(即促进非价格竞争);通过减少品牌内竞争扩大销售规模;有助于保持对经销商的激励。在2015年法国向OECD竞争委员会提交的《论跨平台匹配协议》中,也提到跨平台匹配协议潜在的促进经济效率影响表现在两个方面:保护平台避免其他运营商的搭便车行为;降低客户搜索成本,从而加强品牌间的竞争。这使认定最惠待遇条款的违法性时,必须予以多个角度的合理性分析。

1.减少“搭便车”现象以促进非价格竞争

在传统领域,“搭便车”行为往往表现为同类商品竞争者借用某一特定经营者耗费巨大的前期资本进行的一系列以开拓培育市场、广告宣传、培养消费意识等为目的的行为取得的成果,轻松享用已建立的良好的市场接受度,甚至以较低的价格挤占市场。而在互联网领域,“搭便车”行为不再局限于同类商品的竞争者之间,更扩大到了同一商品的上下游,比如酒店自己的线上平台和专门的在线酒店预订平台之间。例如,在酒店在线预订平台上,消费者无需向平台商支付搜索的服务费用,酒店经营者需要向平台商支付成交的中介费。于是为了避免中介费,酒店经营者更倾向于在自己的线上平台销售酒店房间,而在对消费者没有任何其他的区别的情况下,酒店在自己的线上平台提供的更低价格就可以成功地吸引消费者,从而实现“搭便车”的效果。从这个意义上说,最惠待遇条款能保护高成本平台免受低成本平台的侵害。没有最惠待遇条款,消费者完全可以从性能、服务等非价格条件最优平台上进行商品选择,然后再从价格最低的平台上购买商品。此外,在平台经济中,一旦价格被最惠待遇条款相对固定,非价格方面的软实力提升就更容易得到经营者的关注。非价格竞争成为了仍可以操作的部分,就为其增加了可能性和可行性,有利于消费者福利的保障和创新型市场的培育。

2.预防挟持以保护特定关系投资

在传统领域,当经销商为了给特定商品建立销售渠道,或者采购特定商品储存、运输必需的配套设施或零配件时,往往需要投入大量前期资本,引发了其对供应商以此要挟提高商品交易价格的担忧。平台经济中,代理型的平台商关注的不再是拿到商品的价格,而是平台的流量和平台上商品的交易量,这决定其广告收入和中介费用的高低。因而,平台商对供应商提高价格的担忧不再指向成本提升或资本限制,而更多指向价格差异造成的流量流失和交易量降低,特别是当受到挟持而难以拒绝的时候。且随着市场培育成熟、消费者习惯建立、产品销售量增加,交易成本可能会降低,后续与供应商接洽的平台商(或经销商)更易以更低的价格与之达成协议。最惠待遇条款能够有效地帮助经销商或平台商降低这一风险,也大大降低了双方缔约的不确定性,同时不丧失其价格制定的灵活性。

3.降低搜索和交易成本

在最惠待遇条款存在的情况下,消费者无需在多个平台之间比价。此外,由于定价透明,单向的跨平台商市场最惠待遇条款能降低搜索成本,也能更好地促进品牌间的竞争。谈判成本的最小化也是最惠待遇条款带来的积极影响之一。由于最惠待遇条款的存在,平台商(或经销商)无需再与供应商就远期价格进行多次协商和谈判,因为当另一平台商(或经销商)出现降价或者当另一供应商提供更低价格的时候,其将会自动获得折扣。而且,包含最惠待遇条款的合同还导致合同双方当事人更容易达成长期协议,避免了周期性的再谈判工作。此外,在单向的跨平台商市场最惠待遇协议中,由于品牌内价格相对固定,在同一平台上的不同品牌之间的竞争就会变得更加激烈和集中。有学者认为,对这一促进效率的效果分析应该谨慎对待。毕竟,欧盟委员会对垂直限制可能带来的效率收益分析中没有提及这一点。通常而言,这种理由的相关性取决于消费者搜索成本的重要性。因此,在搜索成本相对较低的互联网领域,这一理由有待深入探究。

(二)最惠待遇条款涉嫌多层次垄断类型

最惠待遇条款可能会造成不同层次的垄断效果,这也给最惠待遇条款的认定带来了难度。存在纵向限制竞争说和中心辐射型限制竞争说两种不同的观点。

纵向限制竞争说认为,最惠待遇条款构成的是纵向垄断协议。在欧美国家的案件中,一般都依据《欧盟运行条约》第101条或美国《谢尔曼法》第1条,认定最惠待遇条款构成纵向垄断协议。这也是诸多学者在研究过程中的共识,认为最惠待遇条款造成了平台商市场的价格协同。而中心辐射型限制竞争说认为,最惠待遇条款能构成更复杂的协议,被国内外学者称之为中心辐射型卡特尔,又称轴辐协议。与单纯的纵向垄断协议不同,虽然中心辐射型卡特尔从形式上表现为多个纵向协议,但实质上构成了“暗”的横向垄断协议,且这种横向的协议不是由纵向协议间接促成的,而是上下游经营者合谋,为了相似或各自的控制市场目的而积极主动达成的限制竞争协议。这两种学说存在着对同一案件的不同认识。对于苹果电子书案,两派学者的判断完全相异,均将该案作为典型案例。中心辐射型限制竞争说认为,由于苹果公司与几大出版商之间分别达成最惠待遇条款,实质的横向协同以及苹果公司在其中起到的关键促成作用,都让案件脱离了纵向垄断协议的固有属性,呈现出中心辐射型卡特尔的特征。

除此之外,依这两种学说进行垄断认定时,还存在一些需要面对的问题。第一,代理模式下的纵向协议是否构成纵向垄断协议存疑。在美国的反托拉斯法上,由1926年的United. States v.GE Co.案发展出来的代理原则是指,如果经销商是生产商的代理人,产品的所有权仍在生产商手里,则双方签订的固定商品价格协议不违反《谢尔曼法》,不适用由1911年Dr.Miles案确立的纵向价格垄断协议适用本身违法原则。而在欧盟的《纵向限制指南》中,将代理和“影响较小的协议和中小企业间的协议”“分包”并列,认为其属于通常不适用《欧盟运行条约》第101条第(1)款的纵向协议。这一现状造就了平台经济中最惠待遇条款违法性认定的现实壁垒。第二,违法性认定的基本原则难以确立。对垄断协议违法性判断的基本原则包括本身违法原则和合理原则,这两个原则缘起于美国哈佛学派、芝加哥学派以及后芝加哥学派的发展,合理原则的诞生也与芝加哥学派对纵向分销协议有助于经济效率的认识密不可分。然而,一方面,合理原则在纵向垄断协议中的适用近年来开始出现争议;另一方面,合理原则是否适用中心辐射型卡特尔也并没有定论。在苹果电子书案,美国法院采取本身违法原则的做法受到了学者的质疑。因而,如何选择违法性认定的基本原则存在很大的争议。第三,事实认定的基本规则有所改变。对传统的横向和纵向协议的违法性认定而言,横向更看重的是“协议”的存在,纵向则是“垄断”的构成,基于横向或是纵向的区别对认定事实选择和列举的方向不完全一致。对于横向和纵向交错的中心辐射型卡特尔,一方面,纵向层面的经营者之间也必须具有促成横向协同的共谋,且轴心的经营者应该是合谋的主要力量;另一方面,横向层面的经营者之间的共谋一般表现为“暗”的协议,轴心经营者与各个横向经营者之间达成的纵向协议是实现横向共谋的手段和方式。因而,中心辐射型卡特尔的事实认定在横向层面的认定标准更高,相较传统的纵向垄断协议也增加了复杂性。

三、对最惠待遇条款的竞争效果评估及路径调适

(一)竞争效果评估的基本方式

美国在反托拉斯司法实践中,逐渐发展形成本身违法原则和合理原则,美国法院在审判中运用这两个原则,将对竞争效果的评估融入到类型化的垄断案件分析中;而在欧盟,《欧盟运行条约》第101条(1)款考察了是否“具有阻止、限制或扭曲内部市场竞争的目的或效果”,第101条第(3)款则列明了垄断协议豁免适用竞争法的四个条件。美国和欧盟的不同的权衡方式也被称之为“用于考察排除、限制竞争效果的一元结构”和“用于处理禁止与豁免关系的二分结构”。进而,由于我国《反垄断法》第二章明确借鉴了欧盟的做法,分别以第13、14和15条对横向垄断协议、纵向垄断协议的构成要件,以及垄断协议豁免的情形予以规定,而被国内理论和实务界广泛地称之为“禁止+豁免”模式。

但是,在这一“禁止+豁免”模式下,应该如何对竞争效果进行合理性分析,学界存在重大争议。有学者认为应该将竞争效果考察和豁免考察结合视作合理原则。有学者认为将违法推定与豁免相结合视作合理原则;有学者认为《反垄断法》第15条即是合理原则的分析;有学者则认为合理原则仅适用于第13、14条的分析中,豁免是对公共政策抗辩的考量。也有学者认为,以第13、14、15条对竞争效果予以分析,会造成条文之间的排斥和架空。

本文认为,竞争效果评估和豁免认定是两个相对独立的过程,应该将合理原则仅适用于第13、14条的分析中。第一,我国《反垄断法》所规制的垄断协议有两个基本的构成要件:一是效果要件,即应“排除、限制竞争”;二是行为要件,即应该符合第13、14条所列举的具体情形。对于横向垄断协议而言,由于其“排除、限制竞争”的效果一般较为明显,而在这一步往往被认定为“本身违法”。本身违法原则也被认为是一种对合理原则的提前适用,对限制竞争效果明显的行为,予以事前的抽象的违法性认定,从而提高执法和司法的效率。第二,垄断协议的豁免是指让构成垄断的协议免于反垄断法规制的特殊情形,故对竞争效果的合理性评估应是豁免认定的前置性程序。能够被予以豁免的垄断协议需“不会严重限制相关市场的竞争”,这也正是对合理性分析结果的延伸应用。至于豁免的考量因素也存在重大争议。学说上,对豁免条款的性质有竞争抗辩说、效率抗辩说、公共政策抗辩说、复合抗辩说和反竞争效果否定说等。事实上,我国垄断协议豁免制度的内容是杂糅而多维度的,不仅限于公共政策的抗辩,效率性抗辩等也是重要的因素。因而,本文更赞同复合抗辩说。

(二)最惠待遇条款竞争效果分析的具体考量因素

经营者之间的竞争是经济效率的本质驱动力。当不存在竞争时,具有支配地位的经营者将缺乏足够动机继续创造和收获效率。如果剩余竞争和可预期的市场进入均不存在,对竞争和竞争过程的保护则比协议可能导致的效率收益更为重要。一项限制性协议,如果其维持、创造或加强了一个具有垄断趋势的市场地位,就不能基于其同时导致了效率收益而被正当化。因此,对最惠待遇条款的正负效果的权衡,必须要紧紧把握促进竞争的基本原则,理性认定予以豁免或不作违法性认定的理由。

如何具体判断是否“排除、限制竞争”未在我国《反垄断法》上有明确规定,司法和执法自由裁量的余地较大。对于平台经济中的最惠待遇条款,有几个因素需要在评估竞争效果时被重点加以考量:第一,相关市场竞争是否充分,最惠待遇条款的达成是否会降低经营者进入市场的能力;第二,达成最惠待遇条款经营者的市场力量,拥有显著市场力量的经营者能够利用最惠待遇条款对市场竞争产生更大的影响;第三,达成的最惠待遇条款是否实际造成了市场中共谋的形成、价格的上升或市场的封锁;第四,最惠待遇条款是否存在防止搭便车、保护前期投资等设置动机,这一动机在该行业中是否成立。

由于个案的不同,这些因素的重要程度也可能存在差异。正如苹果电子书案中的上诉法院所言,最惠待遇条款虽然属于正常的商业条款,但是如果利用最惠待遇条款从事垄断协议,则无论如何都不应该被豁免适用反垄断法。法院所否认的是利用最惠待遇条款实施的垄断,而非最惠待遇条款本身。因此,在判断最惠待遇条款是否构成垄断时,必须严格对其竞争效果予以评估,充分考量具体个案中的每个重要的影响因素。

(三)我国反垄断执法和司法实践的分歧及调适

在我国反垄断实践中,评估涉嫌纵向垄断协议的竞争效果时,反垄断执法和司法之间存在分歧,出现了“同案不同判”的现象。这种分歧源于对“禁止+豁免”规则中“禁止”的理解差异,以及对垄断行为违法性判断基本原则的适用差异。一般认为,司法机关对“禁止”解读为合理原则分析式禁止,通过对行为的正负竞争效果予以综合考虑而得出结论;执法机关则将“禁止”解读为本身违法式禁止,不对其实际的竞争效果予以深入分析,只要基本满足行为要件则给予违法性判定。实际上,这一分歧或许还有更深层次的内在原因。执法机关对具体行为的认定处罚,基于对执法效率的追求和恢复被破坏市场竞争的目的,复杂而冗长的竞争效果分析会极大延缓行为认定的速度,故不是执法机关的首选;而司法机关对案件的审理,是为解决双方当事人之间的纠纷,故法院往往采用充分而全面的说理论证过程,以追求司法审判形式与实质上的公平与正义。随着2019年6月国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》的出台,文件对垄断协议“排除、限制竞争效果”要件明显淡化,势必会给我国反垄断执法和司法带来极大的影响,现存的分歧如何化解、将走向何处都变得扑朔迷离。

然而,无论如何,统一司法与执法对合理原则的适用方式是必然的趋势。一方面,这种分歧对司法和执法系统的公信力都有影响,不宜长期存在。另一方面,对纵向垄断协议的违法性认定原则随着发展而有所变化,虽严格如欧盟仍将其作为“核心限制”,但大多数国家和地区均因其明显具有的促进效率效果而采用合理性分析的路径。对待最惠待遇条款这样新的垄断形态,更不应该轻易的采用本身违法原则。事实上,执法效率并不能够成为简单执法的理由,司法对公平正义的追求也不能突破法律的既有规定。应完善相应立法和司法解释以及出台详细、可操作的适用指南,明确合理原则的审查标准,完善举证责任分配制度,从而尽量将适用合理原则带来的缺陷和不足降到最小,发挥合理原则的法律效用。

四、对最惠待遇条款的垄断类型判定及立法优化

(一)判定前提:代理能构成纵向垄断协议

无论是依纵向限制竞争说还是中心辐射型限制竞争说,纵向垄断协议的成立都是违法性认定的基础。对这一认识的缺乏就直接导致了在实践中出现了明显的错误。比如,对部分案件不做代理模式的分析和解读,直接依据限制竞争的效果认定为纵向垄断协议;对部分案件又仅因代理模式的存在将其排除在对纵向垄断协议的规制范围之外,不予以实际反竞争效果的分析。

在欧美国家,原则上代理协议不涉嫌违反《谢尔曼法》第1条或《欧盟运行条约》第101条。但是,代理被认定为纵向垄断协议的情形也常有发生。在美国,有学者认为,美国的Dr.Miles案和GE案强调限制转售价格的行为违法,与其说体现的是竞争法理论,更不如说是普通法上的财产法理论,强调的是作为财产所有人的经销商对商品的绝对支配权,过度依赖“财产法上的形式主义”,而忽视了对竞争和消费者福利的经济分析,与现代反垄断法崇尚的多维度市场经济效果分析方式显然并不兼容。正因为如此,在美国的反垄断实践中,代理原则通常不会对行为的违法性认定造成实质影响。例如,苹果电子书案就被美国联邦法院予以本身违法的违法性认定。在欧盟,《纵向限制指南》也指出,由于代理人是独立于被代理人的经营者,如果代理协议促进了共谋,有关代理人和被代理人关系的条款也可能违反第101条第(1)款。因此,在欧盟的反垄断实践中,特殊情形下代理协议也可能构成纵向限制。例如,酒店在线预定案就被多家反垄断执法机构认定违法,仅德国在最惠待遇条款的狭义层面对其予以豁免。

再回到最惠待遇条款本身,与典型的纵向价格垄断协议———转售价格维持相比,最惠待遇条款不仅能产生相似的对市场竞争的负面影响,更在某些层面形成了比转售价格维持更强烈的限制效果。且随着近年来平台经营者巨头的不断崛起,最惠待遇条款双方当事人的主导方往往是下游平台商,平台商虽不直接设定商品价格,却对最终价格的确立起到了至关重要的引导作用,甚至是主导作用。双方当事人之间的法律关系早已超越了传统代理关系,代理商具有异常强大的话语权,这样的情形越来越多见。这也是造成近年来欧美国家出现诸多案件,且案件当事人均受到法院、执法部门的违法性认定的重要原因。

(二)最惠待遇条款垄断类型判定的具体思路

纵向限制竞争说和中心辐射型限制竞争说对同一案件判断产生冲突的原因是,两种学说观点的学者们没有认识到区别纵向垄断协议和中心辐射型卡特尔的关键在于:当事人之间的主观状态。纵向限制竞争说未将经营者之间的多重合谋纳入到考虑的范围之内;而中心辐射型限制竞争说则过于划清了传统纵向垄断协议和中心辐射型卡特尔之间的界限。实践中,平台经济中的最惠待遇条款未脱离本文所界定的两种类型;但达成最惠待遇条款当事人之间的关系复杂多变,构成纵向垄断协议或中心辐射型卡特尔的情形均有发生。因而,把握不同垄断类型之间的区别,就是规制最惠待遇条款时进行规则选择和重构的关键点。

此外,对于最惠待遇条款的垄断类型认定,一方面,违法性认定的基本原则应该回归违法性判断的实质。中心辐射型卡特尔的出现给违法性认定原则的选择带来了难度,但是却并不意味着无法对其予以违法性认定。对垄断协议横向和纵向的二分,源于辨别垄断协议和反垄断实践效率的追求。当出现异于人们传统认知的新型卡特尔时,就应该回归违法性判断的实质,不仅考虑横向协议的本身违法性,也要考虑纵向协议的合理性可能,更要紧密联系横向和纵向交错的特点,分析造成的相应实际影响。另一方面,对中心辐射型卡特尔的事实认定需要考虑的因素更丰富。信息交换与传递是应该予以考察的关键附加因素。经营者对其异常和复杂行为的合理性解释、经营者具备的市场力量、协议的具体发起方等都应该是重点考察的方向。

(三)我国垄断协议法定行为要件的疏漏及优化

反垄断法能起到有利于改善政府对经济干预的质量和减少竞争制度障碍的重要作用。若以我国《反垄断法》为法律依据对平台经济中的最惠待遇条款予以认定,至少存在以下两个方面的疏漏:

第一,没有涉及对代理的直接认定。《反垄断法》将纵向垄断协议的双方当事人规定为经营者与交易相对人,将垄断行为限定在“固定转售价格和维持最低转售价格”两种类型。因此,由于代理不涉及上下游的直接商品交易关系,且达成的不是“固定转售价格”或“维持最低转售价格”协议,代理协议并不能构成我国《反垄断法》上的纵向垄断协议。在欧美国家均对代理协议的认定有所放宽的情形下,我国《反垄断法》对纵向垄断协议的规制范围明显过窄。

因此,应该将非转售关系的纵向协议也纳入到规制范围之内。有两种对法律条文进行调整的方式:一是从法解释学的角度,将非转售关系的交易关系解读为第14条的规制对象,具体行为的认定交由兜底条款,由国务院反垄断执法机构予以认定;二是借鉴《欧盟运行条约》的做法,为第14条增设第二款,点明非转售关系构成纵向垄断协议之例外情形。虽然扩大解释成本更低,但却十分牵强。第二种方式更符合我国立法习惯。依第14条现有条款的规定,非转售关系原则上不构成纵向垄断协议;再依新增的第二款规定,以列举或概括的方式点明原则之例外。

第二,对横向垄断协议和纵向垄断协议的认定过于僵化。我国《反垄断法》明确将垄断协议分为横向和纵向两个层次,而且垄断主体分别为具有竞争关系和交易关系的经营者,这就将兼具横向和纵向限制的垄断案件排除在《反垄断法》的适用范围之外。例如,在湖南娄底保险案和冰醋酸原料药垄断案中,由于案件被认定为横向垄断协议,处于纵向关系中的轴心当事人就未受到处罚。可以设想,如果美国苹果电子书案发生在中国,苹果公司也可能会逃脱反垄断法律的制裁。

因此,应该将兼具横向和纵向性质的垄断协议也纳入到规制范围之内。有三种对法律条文进行调整的方式:一是从法解释学的角度,将其解释为第3条和第13条的垄断协议;二是取中心辐射型卡特尔中危害性更为明显的横向层面,将横向经营者纳入第13条的规制范围,并对中心经营者予以第46条的类推解释,认定其承担组织达成垄断的责任;三是为垄断协议的反垄断法规制部分增设一个一般条款,以容纳与传统二分法不相容的各种非典型垄断协议。同样,扩大解释更为经济却较为牵强。类推解释可以暂时解决问题,但治标不治本,同时还要依赖法官和反垄断执法官员在反垄断法基本价值判断上的素养。第三种方式能从根本上解决这一难题,不失为一种更有效的做法。

五、结语

在欧美国家,为了在严格的互联网法律环境中寻求垄断暴利,经营者的垄断形式不仅表现为“新颖”,更表现为“复杂”;而在国内,我国的互联网行业发展仍在朝阳时期,各种新的事物不断崭露头角,拥有相对更为自由的发展土壤,垄断形式也表现得更易于识别。随着近年来互联网领域的蓬勃兴起,国外的新型垄断形式也为国内经营者所学习,如本文所分析的最惠待遇条款。但是,无论多么复杂的案件,都应追本溯源,破开其复杂的外在表象,深入认识内在法律关系,把握反垄断法的基本规则和价值,更要在中国语境下分析具体行为的实际经济效果。此外,对具体法律条文的修改虽然能回应我国反垄断法实践应对新型垄断的不足,却也仍需要相应配套制度的不断完善。从短期来看,我国反垄断执法仍需继续对国内互联网行业的垄断与不正当竞争乱象进行专项治理,监管不应缺位;从中长期来看,增强互联网行业自律、寻求协同治理模式、完善社会弱势群体实施机制等尝试不能懈怠。同时,与经营者违法性认定相关的安全港规则,与消费者权益保护相关的听证制度和网络替代纠纷解决机制,以及与经营者处罚相关的宽大制度等,都有待进一步的分析和研究,才能真正实现市场竞争的发展、经济效率的提升。

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