以下文章来源于暨南学报哲学社会科学版 ，作者刘 权

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作者 | 刘权（中央财经大学法学院副教授）

原文标题 |《政府数据开放的立法路径》

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2021年第1期

网络版略有删减

原文提要

在数字时代，通过政府数据开放释放“数据红利”，有利于加速形成高效流通利用的数据要素市场。在国家层面进行统一的政府数据开放立法，是加快政府数据开放进程、保障数据开放规范性、减少数据开放地方分散立法弊端的客观需要。中国政府数据开放中央立法不仅具有必要性，而且具有可行性。对于立法模式，短期内可以由国务院先行制定《政府数据开放条例》，时机成熟时制定《政府数据开放法》。在立法理念上，应注重数据开放效率与安全的平衡。在立法结构上，应以开放全过程为主线，以开放核心环节为重心。对于立法核心制度，需要明确政府数据开放范围与标准，建立数据开放保密审查和安全管理法律制度，规范数据开放平台建设与管理，明晰政府数据开放的法律责任，以不断优化数字经济营商法治环境，实现数据强国。

数据作为数字时代的关键生产要素，对人类的经济社会生活产生着日益广泛的深刻影响。不仅个人数据和企业数据受到了广泛关注，政府数据也日益受到重视，社会各界要求政府全面开放公共数据的呼声不断提高。在全球数字经济蓬勃发展的当代，大力开放政府数据资源，释放“政府数据红利”，使线上经济同线下经济深度融合，已经成为世界上很多国家数据治理改革的新动向。然而，中国至今没有一部专门规定政府数据开放的全国法律规定。

在新冠肺炎疫情防控过程中，政府相关部门向特定主体开放了确诊或疑似病例的身份证号、交通、通信、医疗等数据，有效地防止了疫情扩散。在法治轨道下推进政府数据开放，既能有力加快政府数据开放进程，保障数据开放制度良好有序运行，又能有效防止政府滥用数据权力，消除“信息孤岛”“数据烟囱”，促进数据要素高效安全流通。

一、

政府数据开放统一立法的必要性与可行性

（一）政府数据开放统一立法的必要性

首先，政府数据开放统一立法，是加快政府数据开放进程的需要。政府数据“信息孤岛”“数据烟囱”长期存在，不同政府部门控制的数据并没有实现充分的开放共享，不仅严重制约着公共服务的质量与效率，而且还严重阻碍了数字经济的良性快速发展。在实践中，政府数据到底要开放哪些种类、如何开放，可能主要取决于地方政府领导的态度与眼光。在国家层面对政府数据开放进行专门立法，有利于全国统一依法行动，加快政府数据开放的法治进程。

其次，政府数据开放统一立法，是保障数据开放规范性的需要。由于缺乏统一的法律规定，目前中国一些已经推行政府数据开放的地方，在数据开放的种类与范围、开放原则与标准、开放程序、开放责任等事项，还存在很多差异。在国家层面进行顶层设计，对基本事项作出明确规定，有利于政府数据开放的规范化。

再次，政府数据开放统一立法，是减少数据开放地方分散立法弊端的需要。目前，中国很多地方开始逐渐重视政府数据开放，专门的地方立法会越来越多。令人担忧的是，未来各地在相继进行政府数据开放立法时，难免会出现中国目前地方立法比较常见的立法重复、立法“抄袭”等现象，从而不仅导致立法资源重复浪费，还可能损害全国法制的统一性。

（二）政府数据开放统一立法的可行性

首先，政府数据开放地方探索为中央立法提供了实践经验。尽管相关法律不健全，但中国地方政府较早就有数据开放的实践探索。实践出真知，通过选取一些地方政府数据开放的探索实践样本，进行深入的实证调研，分析数据开放的不足及缺陷，可以为中国政府数据开放的中央立法提供大量经验素材，使得立法内容更加科学合理，立法实施效果更好。

其次，政府数据开放地方立法为中央立法提供了立法经验。通过直接对比分析目前现有的地方立法文本，吸收可以在全国推行的数据开放先进条文设计，摈弃实施效果差的条文内容，不仅可以节省中央立法的人力财力成本，还可以减少中央立法的制定难度与实施难度，从而可以相对较容易制定出一部良法。

二、

政府数据开放的立法模式选择

（一）政府数据开放立法模式的争论

第一种立法模式认为应先修改政府信息公开条例，再制定政府数据开放专门法。第二种立法模式认为应先由国务院颁布行政法规《政府数据开放条例》，然后再由全国人大制定《政府数据开放法》。第三种立法模式认为应直接制定《政府数据开放法》法律。

（二）域外政府数据开放立法模式

通过考察域外国家数据开放的立法，可以发现目前主要存在两种立法模式。第一种立法模式为修改政府信息公开法。此立法模式的优势在于立法效率高、针对性强，但劣势在于数据开放所面临的所有问题无法得到有效解决，政府信息公开同政府数据开放存在差别。第二种立法模式为对政府数据开放进行专门立法。例如，2019年1月14日，美国特朗普总统签署《开放政府数据法》。专门立法模式可以对政府数据开放提供最大程度的法治保障，较为全面系统地规定相关制度，但存在立法效率低、立法成本高、立法周期长等劣势。

（三）宜先行制定《政府数据开放条例》

对于政府数据开放与政府信息公开的关系，主要有以下几种典型观点。第一种观点认为，政府数据开放是政府信息公开的一部分。第二种观点认为，政府信息公开属于政府数据开放的重要组成部分。第三种观点认为，政府数据开放不同于政府信息公开。

实际上，尽管存在联系，但政府数据开放和政府信息公开法律制度可以同时并行不悖。传统的政府信息公开重点在于“知”，而现代的政府数据开放重点在于“用”。政府信息公开发源于数字科技并不发达的工业时代，是民主政治的基本要求，其最主要的目的是为了使信息得到公开，满足公民的知情权、监督权，使人民更好地监督政府，具有一定的政治性。而政府数据开放则兴盛于数字科技高度发达的大数据时代，其最主要的目的是为了使数据价值得到充分利用，激发数字经济活力与社会创造力，并提高政府治理能力与服务水平，满足利用权、发展权，具有一定的商业性。

既然政府数据开放不同于政府信息公开，那么通过直接完善政府信息公开制度来规范政府数据开放的立法模式，自然不可取。采取专门立法模式，是中国政府数据开放统一立法的不二选择。但是，如果由全国人大制定专门的法律，不仅存在程序繁琐、历时较长、耗财较多等问题，而且还存在立法“试错”成本较大的风险，毕竟政府数据开放在中国探索实践的时间还较短。因此，在短期内，由国务院先行制定行政法规《政府数据开放条例》，可能比较符合中国的实情和立法传统。

三、

政府数据开放的立法理念与立法结构

（一）政府数据开放的立法理念：效率与安全并重

1. 政府数据开放的效率保障

在开放范围上，政府数据开放应以开放为原则、不开放为例外，最大程度增加数据要素供给。在开放方式上，应以主动开放与依申请开放相结合的方式，同时应允许以协议的方式推动政府数据的商业利用。在开放数据质量上，应保障数据的全面性、准确性，以可机读标准格式开放，并及时更新相关数据。

政府数据属于生产要素的一种，为了激活政府数据要素市场，提升数据流通利用效率，应促进并规范政府数据开放的商业利用。如果在中国推行政府数据开放的商业利用收费制度，一些政府部门可能将数据开放的经济逻辑推至无以复加的地步，可能出现政企合谋，可能出现“数据独裁”“数据垄断”，最终损害公共利益。因此，政府数据开放立法应设计科学的法律制度，在促进政府数据开放的商业利用的同时，对其进行有效规范。

2. 政府数据开放的安全性：平衡多元利益

追求政府数据开放的效率，应建立在数据安全的基础上。数字经济发展需要大量数据要素，但政府数据开放可能直接或间接导致个人信息、商业秘密、国家安全受到损害。政府开放数据存在直接泄露个人隐私的风险，可能导致企业重要数据被竞争对手获取，可能损害国家秘密。但是，如果过度偏重数据安全，则又可能会降低数据开放的质量、影响数字经济发展、削弱国家竞争力。因而，政府数据开放统一立法应当设计科学的数据安全保护制度，审慎平衡多元利益，保障政府数据最大程度地安全开放。

（二）政府数据开放的立法结构

具体来说，中国政府数据开放统一立法的结构，应以开放全过程为主线，以开放核心环节为重心，主要设计以下几大部分：一是总则。二是数据的采集存储与平台建设管理。三是数据开放。四是数据共享。五是保障监督与法律责任。六是附则。

四、

政府数据开放的核心法律制度构建

（一）明确政府数据的开放范围与标准

明确政府数据开放范围与标准，是政府数据开放立法的首要任务。推进政府数据开放，并不表明所有政府数据都应当开放。在中国现阶段，需要对不同的政府数据实行分级、分类管理，然后确定类型化的逐步开放范围。对于商业增值显著、社会需求迫切的政府数据应当优先开放。

政府应当开放高质量的数据。目前，中国政府数据开放混乱的数据格式限制了数据的开放，非开放格式的数据集限制了数据的利用。应从数据内容完整、更新及时，满足不同用户主体的需求方面规定数据质量。总的来说，中国的政府数据开放立法应明确相关标准，建立健全政府数据开放质量管理体系，保障政府数据的开放质量。

（二）建立数据开放保密审查和安全管理法律制度

在政府数据来源上，政府职能部门应当遵守比例原则，采集数据的目的必须明确、特定、正当，尽可能采集最少可用的相关信息。对于合法获取的数据，在开放前对可能造成较大影响的，必要时应进行个人隐私、商业秘密和国家秘密保密审查。

政府数据开放需要对数据进行科学分类，并根据情况进行假名化、匿名化等方式先行处理，确定完全开放、限制性开放、不予开放等不同程度的类型化开放方式。如果政府相关部门需要委托第三方进行数据处理的，必须履行相应的程序，并对第三方进行全过程的动态监督，最大程度地保障数据安全。值得注意的是，政府数据开放立法应当重视数据开放后的再识别化风险，设计数据风险预防与响应机制。

（三）规范政府数据开放平台建设与管理

政府数据开放平台是连接政府与数据利用者的媒介。虽然中国很多地方政府都建立了数据开放平台，但在全国层面至今还没有统一的数据开放平台。政府数据开放统一立法应对平台建设与管理作出专门规定，进一步明确全国性数据开放平台和地方政府数据开放平台的建设标准、维护更新机构、管理机制、元数据应用等规则。

（四）明晰政府数据开放法律责任

科学合理的法律责任设置，有利于预防减少政府数据开放的不作为、慢作为、滥作为现象，促进政府数据依法开放。在主观上，政府数据开放违法行为既可能是出于故意，也可能是由于过失，如开放前没有审慎进行数据安全影响评估。因此，在责任种类与形式选择上，上级机关或者纪检监察部门等追责主体，应当根据违法行为的种类，区分故意与过失，依据法定程序，及时公正地追究相关违法人员的政府数据开放责任。对于开放数据造成损害的，应区分个人行为和公务行为，设定对数据主体的赔偿责任。如果是由于公职人员个人行为导致的损害，应根据《民法典》的相关规定进行赔偿；如果公职人员在履行数据开放职责过程中造成的损害，应由其所在机关承担国家赔偿责任。

五、

结论

在大数据时代，数据成为了新的生产要素。数字经济是生产力新的组织方式，发展数字经济已经成为世界主要大国和地区提升经济竞争力的共同选择。在国家层面，通过政府数据开放统一立法，进行科学的顶层设计，以法治方式加快政府数据开放进程，为数据要素市场提供更多的数据资源，是壮大数字经济的重要手段。构建有效的政府数据开放统一法律制度，是优化数字经济营商法治环境的重要措施，不仅有利于促进中国数字经济在国内外得到良性快速发展，还有利于实现政府公共服务的精准化与个性化，从而有助于推进国家治理能力的现代化，实现数据强国。