来源：樊瑞 财经E法 2021-12-05 18:38

本文字数：4114，阅读时长大约4分钟

《反垄断法》是市场经济领域的基础性法律，素有“经济宪法”之称，13年来的首次修订引发各界关注，讨论仍在持续。

文 | 《财经》E法 樊瑞

编辑 | 朱弢

作为市场经济领域最重要、最基础的法律之一，《反垄断法》实施已有13年。随着10月《反垄断法（修正草案）》（下称《草案》）进行初次审议，《反垄断法》在修法上迈出重要一步。

10月23日，全国人大网公布了《草案》全文，并向社会公开征求意见。

《草案》涉及修订的共有27条，延续原有《反垄断法》的框架，分为八个专章。按照草案，修订后的《反垄断法》由原来的57条增加至70条。

11月21日，征求意见期满，共收到418条意见。

《反垄断法》素有“经济宪法”之称，13年来的首次修订引发各界关注，讨论仍在持续。

近日，上海交通大学知识产权与竞争法研究院与《财经》商业治理研究院、《财经》E法共同举办了一场研讨会。围绕着《草案》的相关修订内容，展开争鸣，包括强化竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位，关于鼓励创新的表述，以及大幅度提高行政处罚的力度、扩大刑事制裁范围等方面。

01

从经济学的角度理解《反垄断法》

《反垄断法》是经济领域基础性法律制度，法学和经济学结合得最为深入和系统，很多条款都涉及经济学理论。山东大学经济学院讲席教授林平从经济学的角度分析了竞争和创新、福利的考量标准。

《草案》在总则部分增加了鼓励竞争的表述，目前学界对此存在争议。林平指出，应当从竞争和创新是冲突还是相容关系的视角加以分析。目前，国内学界对此讨论尚且不足，两者之间是相容的，创新是动态效率的唯一源泉，动态竞争是通过技术开发、科技进步来加强市场竞争的一种方式。

林平指出，《反垄断法》保护的是竞争过程，这是与消费者保护的根本差异。消费者保护，指的是防止可能的欺诈、不公平交易等影响消费者利益的行为。但《反垄断法》保护的是市场的整体利益，涵盖竞争过程的所有参与者，既注重保护消费者福利，也注重保护生产者福利等。从这个意义上来说，反垄断保护的是整体的社会福利。

林平介绍，目前国际竞争法体系里有两个福利标准，一是欧盟、美国采用的消费者福利之和，即所有消费者整体的福利；另一个是社会总福利，即就是在消费者福利之外再加上企业的福利。他指出，消费者福利标准是严于后者的，以经营者集中为例，经营者数量的减少不利于消费者，但是企业兼并可能节约社会成本，进而促进社会总福利。在这种情况下应当如何判定排除、限制竞争的影响，值得研究。

“我认为目前《反垄断法》里最大的缺失之一，其实就是没有明确，或说没有说清楚采用的是哪种福利标准，是比较严格的消费者福利标准，还是稍微宽松一点的社会总福利标准。”林平认为。

02

如何看待刑事措施？

现行的《反垄断法》第十条规定，国务院反垄断机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市相应政府机构，展开反垄断执法。

在2020 年1 月2 日，市场监督管理总局公布的《< 反垄断法> 修订草案（公开征求意见稿）》中，曾写出设立反垄断执法派出机构的条款，但是在《草案》这一条款被删除。

华东政法大学知识产权学院教授王艳芳对此解释，反垄断执法非常专业，有的案件非常疑难复杂，设立派出机构有一定的好处，可以让执法更灵活等，但也有可能导致总部和派出机构执法标准不统一的问题。她认为，根据现行法律的规定，国家反垄断机构可以授权省一级的相应机构执法，执法灵活便利当事人等功能可以通过授权地方执法实现，因此设立派出机构必要性不是很大。

现行《反垄断法》有两处涉及到刑事责任。其中第五十二条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外第五十四条规定，反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任……

而《草案》更加鲜明提示刑事风险，单独设置了六十七条，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这意味着，扩大《反垄断法》的刑事制裁范围。

对于这一修改，王艳芳表示，应当充分考虑刑法的谦抑性，“反垄断执法本身就很有威慑力，在对企业已经作出相应的罚款等行政处罚后，是否应追究其刑事责任，应更加慎重”。

上海交通大学凯原法学院教授侯利阳则表示，目前《刑法》并没有针对《反垄断法》进行专门修订，这会使得违反《反垄断法》的刑事犯罪内容指向并不明确。

侯利阳进一步解释，能够入刑的行为包括程序性犯罪和实体性犯罪。程序性犯罪可能适用于阻碍反垄断调查的行为，也即上述现行《反垄断法》第五十二条的规定，但并不适用经营者集中未予申报的行为。

此外，从实体性犯罪角度来说，比如横向垄断协议的相关行为中，较为常见的投标人相互串通投标报价的行为，可能构成《刑法》第223条规定的串通投标罪。但侯利阳同时指出，适用合理原则的垄断行为不应追究其刑事责任，“合理原则就是法律不推定其具有排除、限制竞争效果，执法机构要进行具体分析和证明”。至于行政垄断是否应该追究刑事责任，侯利阳认为，在未进行更进一步分析的情况下，还有待多加考量。

03

如何看待“竞争政策”和“公平竞争审查”？

《草案》新增了强化竞争政策的基础地位，以及建立健全公平竞争审查制度。

中国经济体制改革研究会副会长李青作了“《反垄断法》修法之强化竞争政策基础地位与公平竞争审查制度”的主题发言。

李青曾在反垄断执法部门工作多年，她从概念入手，解析竞争政策的内涵。李青指出，竞争政策有狭义和广义之分。狭义是指制止减损竞争行为的制度安排，对应在《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及其他多部法律里的相应条款，如《价格法》中对低价倾销、价格串通、价格歧视等行为的禁止性规定，“这些都属于从不同的角度对减损竞争行为的禁止，属于市场监管的范畴，也是事后的监管。”李青说。

广义上来看，竞争政策除了制止减损竞争行为，还包括激发、提升、优化竞争等制度安排，对应的是市场机制和市场经济制度，涵盖竞争全过程，除了狭义中对应的法律，还包括公平竞争审查制度，以及将来可能建立的涉及产业政策优化的协调机制等等，内涵丰富。李青指出，无论从哪个角度来说，当下强化竞争政策基础地位已经上升为中央的重大决策，“这是对市场经济的进一步确认和强化。” 她建议将竞争政策基础地位写入更宏观、更综合、级别更高的法律。

此外，《草案》新增“国家建立健全公平竞争审查制度”作为第五条。2016年，国务院就出台专门文件，要求建立公平竞争审查制度。而这次被写入《草案》，意味着这一制度从政策上升为法律。

李青曾参与公平竞争审查制度文件的起草和实施工作。她指出，作为前置程序的公平竞争审查制度旨在为行政机关的政策制定提供标准，使其符合全国统一市场和公平竞争的要求。其核心定位是在行政机关内部运行、约束行政机关，而非对行政管理相对人附加责任和义务。

另外，公平竞争审查制度与《反垄断法》中关于反行政垄断的规定是一致的。但需要注意的是，其内容比《反垄断法》规制的滥用行政权力、排除限制竞争的范围更广，比如公平竞争审查标准中确定的干预市场调节价、越权定价、将财政支出安排与企业缴纳的税收或非税收入挂钩等等。李青指出，如果就公平竞争审查制度进行立法，要充分考虑以上情况。

04

如何完善反垄断诉讼制度？

提高对垄断行为的行政处罚力度，是《草案》一大亮点，同时，《草案》仅在第六十条增加了“检察院提起民事公益诉讼”的规定。对此，上海交通大学凯原法学院教授李剑指出，法律实施主要依赖两个方面，行政执法和司法，“这次修法更偏重强化行政执法，但在反垄断诉讼方面的推进很有限，可能会对有效实施带来影响。”

李剑还指出，反垄断诉讼有非常明显的非均衡性特点，因为被告通常是垄断者，往往是大企业。这些大企业与其竞争者或消费者之间实力并不均衡，“大家关注到的反垄断诉讼，诸如3Q案、华为诉IDC案，但是这种原被告势均力敌的案子所占比例是非常低的”。此外，很多反垄断诉讼当事者不仅需要经济学证据，还需要对法律有非常深入的理解，这种复杂性会对原告形成极大挑战。“因为证明对方有过错的难度特别高，一般很难成功，所以实际上是对被告有一种自然的倾斜”，李剑认为，立法机构应该认识到反垄断诉讼中存在的这种结构性的不均衡，应设计相应的制度，使当事方之间实现力量均衡。

李剑还表示，如何适用合理原则，进行证明责任的转移，这对反垄断诉讼是非常重要的，但目前并没有清晰的分析框架。他建议，应当基于反垄断诉讼案件的特点，来完善相应的制度设计。具体来说，可以推行集体诉讼制度，建立多倍赔偿机制等。

05

立法需要考虑制度平衡

杭州市中级人民法院庭长张书青以近期办理的案件入手，提出对《反垄断法》的思考。他介绍，垄断协议认定后，是将协议整体宣告为无效，还是仅对构成垄断的部分协议条款予以无效处理？现行《反垄断法》和《草案》都没有清晰的规定。张书青指出，如果适用《合同法》或《民法典》，应该是按照部分垄断性条款无效进行处理，不影响其他条款的效力。他建议，《反垄断法》可以对此进行具体规定，这样对实践更具可适用性。张书青还指出，近期有案例反映出垄断协议当事人自身寻求救济的问题，最终未获法院支持。对这一现象，《反垄断法》修订时应予以关注，最好可以明确被认定为垄断协议项下的利益所得如何处理，是否可以在民事诉讼中没收，抑或需要移送反垄断执法机构处理。

对于《草案》提高提高处罚力度的规定，华东政法大学知识产权学院副教授兰磊认为，如果是在规则非常明确的情况下，增加罚款额度，可以让企业明确合规的界限，提高法律威慑力，但是如果一些争议性问题未得到明确，就加大处罚力度，可能会让企业无所适从。

上海交通大学凯原法学院讲席教授孔祥俊总结指出，制度之间的平衡很重要。目前《草案》通过提高罚款额度、扩大刑事措施范围等方面，体现出强化反垄断威慑力的主基调。孔祥俊认为，应该把握好威慑的尺度，过度威慑容易产生寒蝉效应，让市场不敢创新，目前美国在知识产权领域已经出现这种倾向。孔祥俊提醒，在立法上借鉴某个国家或者某个立法模式时，不应忽略相应制度背景和整体制度系统，要做到不同制度之间的平衡。