原创： 沈兵  来源：知识产权司法鉴定

［编者按］ 商业秘密罪的构成要件：权利人拥有商业秘密；有侵权行为发生；造成权利人经济损失50万元以上。本文针对目前的热点问题进行讨论，华为前员工李洪元涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查，其后又以涉嫌敲诈勒索罪逮捕。作者根据收集到的网络资料，对该案立案侦查阶段是否构成商业秘密犯罪进行了分析。也欢迎大家参与讨论。

一、案件背景

根据新京报记者李桂采访的题目为“华为前员工被羁押251天：案件两次退侦，罪名两次变更”的报道，华为前员工李洪元因从华为离职引发纠纷被刑事立案、拘留、逮捕，移送检察院，最终龙岗区检察院就做出了不起诉决定。报道称本案之前以涉嫌侵犯商业秘密罪立案，后以涉嫌敲诈勒索罪逮捕。本文以公开报道为基础，结合《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件的规定》相关的规定，主要介绍本案中的涉嫌侵犯商业秘密罪的立案和侦查两个阶段环节的要求和具体内容情况，并对最终放弃以涉嫌商业秘密罪追责的原因做探讨。

本文所有资料来源于网络上的公开报道。报道中也多是李洪元单方的说法。这些说法都是单一来源，未与各方求证，所以有些事实难免偏差，所做的推测也完全是个人推理。本文的分析也不代表对各方所持观点和行为的认同。

二、李洪元涉嫌侵犯商业秘密事件综述

根据上述报道中李洪元陈述，李洪元涉嫌侵犯商业秘密事件的时间线如下：

2018年12月15日袁某到深圳市公安局经侦支队报案，深圳公安以涉嫌商业秘密罪立案。

2018年12月16日深圳公安对李采取了拘留措施，理由是“公安机关又说我涉嫌的罪名是侵犯商业秘密，因为我曾经在华为公司拷贝和打印了一些文档。”同时扣押了李的“录音笔、电脑、手机、U盘、移动硬盘等可存储设备”。

2018年12月16日，李洪元说，“公安机关对我进行了三次讯问后，确认我不存在侵犯商业秘密的违法行为。”

2019年1月22日正式以涉嫌敲诈勒索罪逮捕。

三、涉嫌商业秘密罪的刑事办案程序和流程

根据我国刑诉法规定，公诉刑事案件大体经过立案、侦查、起诉和审判等阶段。具体的，又包括立案、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和判决等主要环节。本案只涉及的是公安立案、侦查阶段环节，止于逮捕环节。由于阶段环节不同，相应的要求和内容也不同。现结合本案阐述如下：

（一）公安立案

按照刑诉法112条，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。首先，这条标准有一定的主观性，即本单位“认为”即可，无需其他单位批准。其次，立案的事实条件是有犯罪事实发生。最终的查明事实属于立案之后的侦查阶段。最后是该犯罪应当被追究刑责。

具体到涉嫌侵犯商业秘密案，一般的立案一般包括三项内容，即（1）商业秘密内容、载体和成立要件；（2）商业秘密被侵犯材料；（3）造成权利人超过50万元以上的损失的材料。第一项说明的是有商业秘密，并且客观存在；第二项是商业秘密侵害情况；第三项是关于是侵权程度的要求。特别注意的是各个地区公安机关对上述立案所需的材料要求不尽相同。有些要求上述必须完整提供，有些则可以在立案之后的侦查环节补齐。

以下结合本案说明需要提交的材料：

1.商业秘密的内容，载体和构成要件。

包括以下内容

（1）权利人的涉案秘点内容和载体情况。一般认为，商业秘密是由若干秘点组成。具体到本案是指的李洪元在工作中可接触的商业秘密。据本报道，李洪元说：“我是2005年来华为的。开始在研发部门（按：此阶段估计是从事研发工作），后来也做过销售和运营（按：此阶段估计是从事销售工作）。”因此可知，李洪元先生接触过的商业秘密点包括技术信息，即研发的中的涉及的技术信息，和销售中的例如客户名单的商业信息等。

秘点梳理是本阶段最为核心的内容。由于李洪元先生接触到的技术信息和商业信息非常多，总结出企业真正需要保护的秘点十分重要和关键。特别是梳理出秘点内容是下阶段同一性比对的基础。

秘点梳理尤为重要的是区分一般知识、经验、技能和商业秘密的边界，不宜把所有的接触过的信息都归结为商业秘密。也就是说，企业自身认为的商业秘密，并不当然就成为反不正当竞争法意义上的商业秘密。

载体是指的商业秘密的存储方式，包括纸质，磁质等。

（2）商业秘密中的秘密性

商业秘密中的秘密性又称不为公众所知悉性。即上述总结的秘密点所含信息是不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。通常情况下，需要对所有的秘密点进行逐一排查才能最后确定。此项内容一般由知识产权司法鉴定机构根据不为公众所知悉性的要求进行，一般还包括对现有技术的检索等。

（3）价值性

需要提供材料说明上述的秘密点具有价值，包括潜在价值。实践中立案初期对价值性的证明要求不高。后期将会委托专门的评估公司或者司法会计鉴定对权利人的损失或者侵权人非法获利进行评估。

（4）保密性

权利人必须提供对上述的商业秘密采取了适当的保密措施，例如保密制度，保密协议等。

2.报案人提供的商业秘密被侵犯的材料

商业秘密被侵犯的法定情形包括三个，即非法获取、非法使用和非法披露。根据拘留时候公安人员对李洪元说的是“曾经在华为公司拷贝和打印了一些文档”推断，此时报案人应该是以非法获取商业秘密信息报案。报案人也掌握李洪元具体的非法拷贝文档和打印材料情况。

3.权利人的重大损失

商业秘密罪是结果犯，必须要给权利人造成了重大损失才构成犯罪。按照2004年最高院和最高检的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，“给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的属于。。。重大损失”。因此必须要达到50万的损失标准才能进入刑事。

权利人的损失包括：（1）直接经济损失，即该盗窃商业秘密导致的财产损毁减少的实际价值。（2）间接损失包括牵涉的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常活动或者挽回损失所造成的合理开支。

需要提出的是，李洪元获得38万余元的赔偿金和涉嫌侵犯商业秘密行为没有直接因果关系，不可计算在内。即使计算在内，也未满刑责所需的50万元。

由于未见相关报道，因盗窃商业秘密所导致的50万以上的损失存疑。

（二）公安的侦查与拘留

按照刑诉法115条，立案之后即进入侦查阶段。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留。拘留之后24小时内必须对嫌疑人进行询问。拘留最长为37天。

2018年12月16日深圳公安拘捕李洪元，并扣押了部分存储材料。当日对李进行了三次的询问。

在侦查阶段，公安需要收集、调取案件的证据。可能包括以下三个方面：

1.扣押物品的侦查

具体包括扣押的录音笔、电脑、手机、U盘、移动硬盘等可存储设备中是并且与立案时总结的秘点信息一致。即同一性认定。

如果存储设备中有并且一致，而李洪元又不能说明合法来源，则根据接触+相似的理论，李洪元盗窃商业秘密的行为即可法律推定成立。如果没有，则必须确定李洪元窃取商业秘密的具体行为证据，例如前所述的“拷贝文档和打印材料”行为可能包括的非法拷贝商业秘密的影像，服务器对盗窃商业秘密的记录，非法打印涉密材料情况等等。

2.询问笔录

拘留之后，李洪元被询问了三次。结合其他证据，公安应该重点关注的是立案时确定的商业秘密点，李洪元是否有非法泄露、非法使用等其他侵犯商业秘密行为存在。

根据新浪财经题目为“兽爷丨大象踩了他一脚”中说，“我在平安保险工作的时候，谈判录音存在了电脑里。”可见李洪元可能辞职后到被拘留之前的一年去的是平安保险。由于平安保险工作内容与李洪元之前的工作内容没有关系，推测李洪元非法使用商业秘密的可能性不大。

其他公开报道也未见李洪元有非法披露、转让商业秘密的行为。

比较蹊跷的是，就在当日询问三次完毕后，据李洪元说，“（公安）确认我不存在侵犯商业秘密的违法行为。”

如果李洪元说法是真实的，说明当日在询问之后，公安机关可能已经准备放弃以涉嫌商业秘密罪立案的侦查。可能的原因是公安在侦查阶段发现了问题，而且这个问题是在12月15日立案时需要查明的。12月16日在拘留、询问并搜集了其他证据之后才发现的。如，有可能扣押的物品中经与梳理的商业秘密点比对没有发现与商业秘密点相同或者实质相同的材料；或发现了材料，但是李洪元提供了合法来源；也有可能未发现其他的侵犯商业秘密情形存在，因此只有非法获取的行为等等。因此，公安才会在当天就告知李洪元不存在侵犯商业秘密的违法行为。之后也未启动以商业秘密罪逮捕的程序。上述仅仅是推论，究竟的原因尚未知。

3.权利人的达到50万以上重大损失的证据

本阶段需要确定权利人达到50万元以上的重大损失证据，例如评估报告等。因为只有这个条件存在才能进入刑事流程。重大损失认定方法有侵权人获得利益说，有权利人收入减少说，有商业秘密自身价值说等等。商业秘密权利人重大损失的计算和侵权行为直接相关。结合到本案，根据上述分析，李洪元可能涉及非法获取商业秘密，而不涉及非法使用和非法披露。后两种行为对重大损失的计算完全不同。

孔祥俊在《商业秘密司法保护实务》一书中提出，“行为人获取商业秘密后未再向第三人披露、转让、和为公众所知悉，或者在一个有限的范围内披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密，对于该种情形，此时商业秘密还处于相对保密状态，只要行为人停止使用，则商业秘密权利可以通过法律救济等到恢复，此时界定刑法意义上的损失，应该主要针对（侵权人-笔者注）根据商业秘密生产并已销售的产品计算”。结合本案，如果李洪元仅仅涉及盗窃商业秘密而没有泄露、使用、转让，因为没有根据商业秘密生产并且销售而获利，则其刑法意义上的损失极小。

有些学者主张此时也应该以商业秘密形成价值来计算。其理由是侵权人通过了解权利人的商业秘密从而具有了竞争优势，例如可以有效缩短研发时间等。所以即使只有非法获取存在，其对权利人造成的损失也应该以形成商业秘密全部价值计算，包括形成此商业秘密所需的研发费用、管理费用、材料费用等等。如果这样计算，则达到损失50万以上极易实现。我认为，以上观点必须首先满足是同业竞争大前提，而且必须满足有侵权人使用本商业秘密行为小前提。回到本案，由于李洪元离职后去的公司是平安保险，和原单位产品，技术，销售等都没有关系，其获取的商业秘密对平安保险也是是没有价值的，所以不能采用商业秘密形成价值计算损失。

从这点上引申开来，现在的离职人员非常普遍，而离职人员的私人电脑或者手机里都有意或者无意存有原单位的文件。如果离职之时未予清空，则理论上即存在窃取原单位商业机密行为。此时如果以商业秘密形成价值等同于企业因此遭受的损失计算，则会出现每个离职人员都可能涉刑的情况。进一步说，可能出现人人涉刑的情况。这就严重违背了《反不正当竞争法》和《刑法》的立法宗旨。

综上，本案中对权利人造成的重大损失达到50万以上难以认定。

（三）逮捕

刑诉法第81条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的刑法的犯罪嫌疑人。。。。。。。应当予以逮捕。。。。”。公安部《规定》第130条为“同时具备下列情形，（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。。。。。”可见逮捕标准较立案标准为高，尤其是需要提供对犯罪事实、犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑人实施犯罪行为的具体证据。

由于本案未经以涉嫌侵犯商业秘密的逮捕程序，因此本过程和以后的移交检察院等过程也再不赘述。

总结：

公安机关在立案、侦查、逮捕的各阶段环节对侵犯商业秘密罪的要求和工作内容都有所不同。我认为，仅有（也可能没有）非法获取而没有非法使用和非法泄露商业秘密行为，导致了权利人因商业秘密侵权造成50万以上的重大损失难以认定，才是公安机关最终放弃以侵犯商业秘密罪逮捕李洪元的原因。从上述的刑事流程过程分析上看，在李洪元涉嫌的商业秘密案件办理过程中，深圳公安还是严格按照法律法规执行的。

（沈兵，上海汉之光华知识产权司法鉴定所主任）