来源：北京市竞天公诚律师事务所   原创 高翔

2021年1月9日星期六，商务部发布并在当日施行了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号，以下简称“商务部1号令”）。给市场，更多的是给新闻界，投下了一颗重磅炸弹。商务部1号令和之前很多部门规章不同，并没有经过草案公开征求意见的程序（当然并非《立法法》的强制性规定），也没有给相关市场主体留下研究消化的时间，而是径行通过并实施，足见其重要性与迫切性。显而易见，商务部1号令所针对的，是近年来美国反华势力对中国和中国企业一而再、再而三地“极限施压”与无理“制裁”，毫无疑问有其必要性。考虑到部分反华政客在特朗普任职的最后数天内已经开始对中国发动疯狂的挑衅，商务部1号令的颁布与实施，也是相当及时的。

一

商务部1号令是有关国家安全的严肃的部门规章

商务部1号令的第一条，明示了其法律依据是《中华人民共和国国家安全法》，而其立法目的是“维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或其他组织的合法权益”，也就是说，商务部1号令所规范的，是有关国家安全的极其严肃的问题，这也就意味着商务部1号令的执行，是一个可能涉及敌我矛盾的大是大非的问题，说白了，就是一个站队的问题。对这一点，相关市场主体一定要有一个非常明确的认识，必须要清醒的认识到自己的立场究竟该站在哪一方。

二

商务部1号令仅规范中方与第三国有关方交易被外国法律与措施干涉的情形

商务部1号令的适用范围，相对较窄。其第二条规定，该办法适用于“外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。分解下来有这么几层意思：

第一

商务部1号令针对的是“违反国际法和国际关系基本准则的外国法律与措施的域外适用”，结合第六条的有关“不当适用”的认定标准，可以说，商务部1号令并不是概括性的否定外国法律与措施的域外适用，而是由商务部牵头的工作机制，根据具体情况，判断其是否“不当”，等于说这里面有一定程度的中国政府的自由裁量权。

而商务部1号令第三条也明确规定了中国政府要履行国际条约等所规定的国际义务。比如说，对朝鲜民主主义人民共和国的有关制裁，由于是中国政府所缔结的国际条约所规定的，事实上等于是中国的国内法，中国公民或机构还是要遵守有关国际条约的禁止或限制性规定。

第二

商务部1号令所保护/规范的主体，是中国公民、法人或者其他组织。也就是说，注册在中国境内的外商投资企业，因为是中国法人，同样要遵守商务部1号令的有关规定。但是有一点还不清楚的，就是外国公司在中国的分支机构，比如最典型也是最重要的，外国金融机构的在华分行等，是否属于商务部1号令所保护/规范的“中国”“其他组织”，如果属于，那对一贯重视合规，同时又非常有钱，又总是被各国监管机关处罚的外国金融机构来说，就会非常麻烦了。

第三

商务部1号令针对的是外国法律与措施禁止或限制中国公民或机构与“第三国（地区）”的公民或机构进行正常的经贸及相关活动的情形。这就是笔者所说的适用范围相对较窄的地方，第三国（地区）显然不包括中国自身，即商务部1号令并不适用于外国法律与措施禁止或限制中国公民或机构与中国公民或机构进行正常的经贸及相关活动的情形。以华为事件为例，美国特朗普当局在2019年对华为启动所谓制裁，同为中国公司的伟创力在美国商务部采取贸易措施后，如其公开信所说，采取了伟创力“认为必要的行动确保合规”，据此，伟创力对华为采取了断供措施，甚至在中国领土上，扣留了华为价值约4亿人民币的物资。伟创力的做法掀起了轩然大波，同时也让中国人感受到了外国法律与措施的域外适用对中国主权的赤裸裸的侵犯，在情感上、事实上也更加难以令中国人接受。然而，从商务部1号令的第二条的规定来看，商务部1号令似乎无法阻止类似中国企业伟创力断供中国企业华为的事情发生，商务部1号令并不能对陷入外国政府制裁的华为这样的中国企业提供保护。此外，香港特别行政区毫无疑问是中华人民共和国不可分割的一部分，但是在经贸领域，香港特别行政区又是一个很特殊的独立关税区，通常被称呼为“境外”，如果外国法律和措施针对的是香港个人或企业，是否适用商务部1号令呢？恐怕也是需要商务部进一步来解释的。笔者曾在个人社交媒体账号上呼吁“中国政府应当尽快出台法律，任何在中国领土上（包括香港、澳门、台湾）执行外国政府有关制裁第三国机构和个人的行为，都要经过中国政府的事先批准；任何在中国领土上（包括香港、澳门、台湾）执行外国政府对中国机构和个人制裁的行为皆属违法行为”。看起来，商务部1号令在适用范围上的安排，似乎还没有那么广。这其中有何种考虑，是否会有专门的规章另行规范，还有待进一步观察。

三

商务部1号令的工作机制，尚需要更明确的细则

（一）具体由谁来执行商务部1号令所规定的工作机制需要细化

根据商务部1号令，其具体的执行并不是商务部一家的事情，而是由商务部牵头，商务部和国家发改委会同其他有关部门负责，那么，具体是一个什么样的工作机制呢？比如说，涉及银行业务的，商务部和国家发改委就去找人民银行和银保监会？涉及工业品出口的，就去找工信部？笔者估计至少在初期，应该是这样的工作机制。

《外商投资安全审查办法》也有一个类似跨部委的“工作机制”，这个工作机制要更具体一点，其特点就是在国家发改委设置了一个工作机制办公室，这个工作机制办公室承担了具体的工作职能，等于说是给国家发改委增加了一个内设机构。站在行政相对人的角度，好处就是很明确的知道具体事情的申报和推动该找谁。相对而言，商务部1号令只是说由商务部来牵头，并没有规定一个类似于发改委的“工作机制办公室”或类似的机构。那么行政相对人究竟该找商务部的哪个部门，就是个很现实的问题了。商务部是个大部，究竟哪个司来受理相关的报告呢？由于商务部1号令已经自公布之日，即2021年1月9日，生效了，对于很多企业来说，这是个首当其冲的问题。

此外，商务部1号令规定中方公民与机构在遇到外国法律与措施域外适用的时候，应当向商务部如实报告，那么究竟应该报告哪些信息，提交什么样的材料，都没有具体规定，这在实务中可能会给行政相对人带来一些困扰，即达到何种申报水平，才叫“如实报告”，不会出现误导或重大遗漏，从而避免被商务部处罚。商务部恐怕接下来还是要给一个申报指引甚至一个具体的申报文件清单，不然企业，尤其是在华的外商投资企业，可能会无所适从。

需要提醒相关企业的是，商务部1号令涉及的是国家安全的问题，甚至某种程度上是一个国家尊严的问题，在没有明确细则的时候，还是应该谨慎一些，主动申报，即便是相关具体的工作人员以没有明确规定为理由暂不受理，也还是要寻求律师的建议，在程序上按时完成申报，做好留痕工作，避免将来真出什么问题，闯下大祸。

（二）商务部1号令究竟要适用于哪些在域外适用的外国法律与措施有待明确

商务部1号令第五条规定，“中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况”。笔者理解，这里面中方机构或公民所遇到的“外国法律与措施”，应当是普遍适用的外国法律与措施，比如美国总统拜登（如果他能顺利就职的话）签发了一道行政命令，任何人都不能和某国企业做贸易，那么所有正在和某国企业做生意的中国企业，都要应该到商务部来报告。但是，如果只有一两家企业和某国做生意可能还好，但是假定是涉及到一个或几个行业，很多家企业，这可怎么办呢？笔者建议，这里最好引入行业协会、行业主管部门代为申报的机制，或者类似于证券集体诉讼的，有一家企业申报就算申报的机制，以减少商务部和企业的工作量与沟通成本。

更重要的是，在商务部1号令生效前，中国企业事实上已经在持续执行着不少美国政府在域外适用的法律与措施了，那么在商务部1号令生效之后，对于这类法律与措施，是一并纳入审查，并根据实际情况确定是否适用商务部1号令所规定的禁令呢？还是以该等外国法律与措施发生在商务部1号令生效前，而自动予以豁免呢？因为执行外国法律与措施是一个持续性的行为，所以企业不能简单以法律不溯及既往作为不申报的理由。笔者理解，对于在商务部1号令生效后，仍然持续有效的外国法律与措施，还是应当纳入审查范围，要求企业申报。这样一方面中国政府可以掌握到底有多少外国政府的法律与措施在干扰着中国企业的正常经营的全面而具体的信息，为未来的外交斗争提供数据支持，另一方面也让商务部1号令能够真正得到贯彻落实（如果立法本意就是为了真正贯彻而不是象征性的做姿态宣示的话）。

而如果一并纳入审查，那就意味着从2021年1月9日开始，会有一大批企业需要向商务部申报，还需请商务部及时落实有效的工作机制，做好准备。

（三）商务部1号令所设定的禁令与豁免，是否存在救济机制

商务部1号令第七条和第八条，分别规定了对有关外国法律与措施存在不当域外适用的情形时的禁令与对禁令的豁免。

禁令的做出，意味着中国企业存在被外国政府制裁的风险，那么作为利益相关方的中国企业，是否可以就禁令要求听证乃至行政复议与行政诉讼呢？禁令到底是一般行政行为还是具体行政行为，可能还需要根据具体情况具体分析。而且，因为禁令是工作机制做出的，工作机制又不是一个具体的行政机关，那么如果恰好禁令又是个具体行政行为（比如外国法律或措施就是点名某个具体的中国企业不得如何如何，这个就很具体了），相关的复议难道是要去国务院？

同样的，禁令的豁免的救济机制呢？如果中国企业申请豁免被商务部拒绝，毕竟涉及中国企业重大经济利益，这个显而易见的具体行政行为的复议与行政诉讼机制，可能也要提前安排好。

更进一步的，如果商务部批准了某企业A的豁免申请，同时又拒绝了某企业B的豁免申请，导致被拒绝的企业B因为遵守禁令而受损的，那么获得豁免的企业A是否算是商务部1号令第九条所规定的“获益的当事人”，受损的企业B是否有权根据要求获得豁免的当事人赔偿不受损的企业呢？这同样是个很复杂的问题，人民法院估计要有个统一的意见。更进一步的，某企业B，是否有权要求商务部基于公平等原则，撤销已经做出的对某企业A豁免呢？

四

商务部1号令所设定司法救济途径在民法上的请求权基础值得进一步探讨

商务部1号令的第九条十分值得进一步探讨。该条规定：

第一

“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外”。

第二

“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失”。

就该条的第一款，首先一个问题是，谁是“当事人”，即该当事人仅指中国公民、法人或者其他组织，还是包括外国公民、法人或者其他组织。从第一款的“但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外”，似乎应当指的是中国当事人，因为商务部1号令第八条所规定的豁免，只有中国公民、法人或者其他组织可以申请。但是，毕竟商务部1号令没有对当事人作出明确的定义，也不好说这个当事人一定仅限中方当事人。

“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益”，究竟是什么意思，也值得思考。在上文中笔者分析过，商务部1号令仅适用于中方与第三国有关方的交易被外国法律与措施干涉的情形，并不适用于外国法律与措施制裁中方的情形。而商务部1号令第九条是不是同样受制于这一点呢？如果是，那么第九条所设定的诉讼机制，似乎可以适用的范围很有限。笔者所能设想的场景是，中国企业A遵守禁令范围内的美国制裁措施，拒绝给被美国制裁的某国企业X供货，导致某企业X无法向中国企业B供货（供应链嘛，是个链条），因此中国企业B的利益受损。或者中国企业B根本就算是某国企业X的控股股东，因此受损的中国企业B在人民法院起诉中国企业A。但是这个时候在损失认定、举证之类的等方面，其实都会存在巨大挑战。而如果商务部1号令的第九条是个例外，针对的就是类似伟创力不给华为供货的情形，从整个立法体例上，以及对规章的解释上，似乎又太过牵强了，立法技术恐怕也有问题。

以上这些还都是小事，更为重要的是商务部1号令所规定的诉讼，毫无疑问是民事诉讼，所适用的会是刚刚生效的民法典，那么这些诉讼的请求权基础是什么呢？就笔者在上文设定的A、B、X这个场景来说，A对X的违约，导致X对B违约，从而使B受损。此时B和A之间没有合同关系，B要起诉A，不考虑反垄断法、反不正当竞争法等特殊情形，此时B恐怕只可能以A侵权为由起诉，这就有些不同寻常了。商务部1号令作为一个部门规章，是否足以让人民法院做出有利于B的判决，还有待于进一步讨论。

商务部1号令第九条第二款的规定，“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失”，这一条实在有些令人迷惑。首先，该条仅提到了“判决、裁定”，从中国法律的通常理解看，应当指的是法院的判决和裁定。但是如果所涉及的是仲裁庭的裁决、外国政府做出的行政令呢（比如特朗普当局在最近几年做出的那些总统令）或者其他什么乱七八糟的司法判决、裁定之外的东西让中方遭受损失了，从中获益的人就可以免于赔偿么？此外，究竟是什么样的场景存在第二款所说的情况，也需要费些脑筋，哪些人可以被认定为从中获益的当事人，这些当事人仅限于中方当事人还是包括全世界当事人？未来的诉讼，恐怕会五花八门。同样的，这里面又涉及到了一个商务部1号令这个部门规章与民法典以及司法实践的关系，还需要有人（当然笔者指的是人民法院等有权机构）进一步加以厘清。

基于上述的种种，在笔者看来，商务部1号令所规范的有关问题，其实更适合以人大立法的形式加以规范，并经过较为全面的讨论与征求意见。目前的规定应当是应对当下国际关系的紧急措施，这也是符合《立法法》的有关规定的。而从长远来看，笔者还是希望商务部1号令是一个过渡，后续能够有更高层级的文件，最好是人大立法加以规范为宜。

五

商务部1号令的意义

（一）商务部1号令给了中国政府更多的灵活性与主动性

虽然笔者提出了一些问题，但是在笔者看来，商务部1号令的模糊，可能在国家之间博弈的时候，更有意义。本质上，商务部1号令的设定，是进攻性的，或者说是反击性的，而不是防御。说他是进攻性的，就是在于商务部1号令是在设定议题，而不是跟着外国政府——说白了就是美国政府的节奏来走。

举个例子，美国政府和某国发生了严重矛盾，决定制裁某国。在商务部1号令之前，也可能有中国企业无视美国政府的规定与被制裁国家进行贸易，但是美国政府可以径行制裁某个中国企业，选择对中国企业各个击破，而中国政府则在对某国制裁这件事上没有话语权，更无法就这件事与美方博弈，只能根据具体企业的请求，被动应对。现在有了商务部1号令，中国政府就可以根据中国的国家利益决定是否做出禁令，而禁令做出，在大多数情况下，所有的中国企业都不能执行美国的禁令了。此时压力就在美方了，如果美国政府想让对某国的制裁有效果（毕竟中国是世界最大的工业品供应国），又不想和中国彻底闹掰（美方没法各个击破，要想硬来，只能制裁所有中国企业，这就等于和中国彻底闹掰，除了少数人，正常的美国政客不会这么做的），那么美方只能来游说中国政府中止或撤销禁令，中国政府自然就可以据此提出要求，要求美国在其他某个问题上答应中国政府的诉求。这样就把部分的主动权掌握在自己手里了。

更进一步的，商务部1号令所设定的民事诉讼制度，又恰好通过独立于商务部和发改委的司法系统，让美国企业，尤其是在中国有投资的企业，面临很大的，并且是不确定的民事诉讼压力。这就让中方有了更进一步的主动权，因为受到影响的美国企业，会将压力传导到美国政府。而由于所涉及的是民事诉讼案件，美国政府根本无法干涉中国的司法独立，只能寻求与中国政府谈判解决禁令问题，有美国企业的利益在，美国政府会有更大可能选择用一定的利益来作为交换。

（二）商务部1号令给了外国企业挑战不当外国法律与措施的依据

商务部1号令公布后，如坐针毡的恐怕是在华的外商投资企业，尤其是美资企业了。如果美国对第三国的制裁被中国政府纳入禁令范围，那么这些注册在中国的美资企业是执行这个制裁，还是不执行这个制裁呢？执行制裁，这些美资企业会被中国商务部处罚，被中国公民或企业起诉，不执行制裁，这些美资企业会被美国政府处罚。此时美资企业的美国母公司就要权衡哪一边影响更大了，更要看哪一边的实际的威胁更大。考虑到美国是一个司法高度独立，各种利益集团游说集团无比强大的国家，只要不是涉及美国的核心利益，美资企业的美国母公司，恐怕会更倾向于会选择对美国政府可能的处罚提起诉讼，把处罚拖下去，而诉讼的理由可能就会是他们的中国子公司不执行美国的制裁是被中国的禁令逼得，情有可原，美国政府应该去跟中国政府谈，让中国政府给豁免，而不是来欺负美国企业。普通情况不好说，如果美国人再选出特朗普这样的“疯王”，他的总统行政令的危害，恐怕还是能得到一定程度的管控的。

总而言之，商务部1号令所建立的机制，反而可能更有利于中美双方在很多问题上的妥协而不是加剧对抗，看似是进攻，但是可能对于中美关系的健康发展，反而能够起到良性作用。具体效果如何，我们拭目以待。

六

中国企业（包括在华外商投资企业）应该注意的问题

在商务部1号令出台前，大多数中国企业对于国际局势，国与国的关系都处于陌生的状态。所谓的合规，更多的是合美国人的“规”，别触碰美国人设定的红线就可以了，不用考虑其他。商务部1号令之后，中国企业首先要考虑到，恐怕就是如何符合中国的要求和中国的国家利益，在合规问题上首先要合中国的“规”。这给从事涉外业务的中国企业提出了更高的要求，也给从事企业合规服务的律师，尤其是中国律师提出了更高要求，作为企业的顾问，他们除了需要懂法律外，还要讲政治，吃透中国的外交政策，熟悉错综复杂的国际关系，这样才能给客户提供有意义的建议，比如哪些事情需要向商务部申请豁免，以迁就美国这边，哪些事情不可能拿到豁免，但是可不可以采取变通方案。如果采取变通方案，会不会有损中国的国家利益带来更严重的问题，等等等等，这对企业和律师们，是机会，也是挑战。

无论如何，中国企业和为企业服务的律师们必须清楚并牢记，时代已经不同，今非昔比，我们把中国国家和中国人民的利益放在第一位，立场必须坚定，态度必须明确，否则必然会被新时代所淘汰。